Muu päätös 764/2017

Asia Julkista hankintaa koskeva valitus

Valittaja Booky.fi Oy, Helsinki

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 2.6.2014 nro 351/14

Asian aikaisempi käsittely

Tampereen kaupungin Tampereen Logistiikka Liikelaitos (nykyinen Tuomi Logistiikka Oy) on ilmoittanut 20.11.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Tampereen kaupunginkirjaston – Pirkanmaan maakuntakirjaston kirjastokäyttöön tulevien kirjojen hankinnasta ajalle 1.1.2014–31.12.2015 sekä enintään kahdelle vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Tampereen kaupungin Logistiikka Liikelaitoksen toimitusjohtaja on 13.1.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 3) valinnut osakokonaisuuksiin 1 ja 3 BTJ Finland Oy:n tarjouksen ja osakokonaisuuteen 2 Kirjavälitys Oy:n tarjouksen.

Tampereen kaupungin Logistiikka Liikelaitoksen toimitusjohtaja on 27.3.2014 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä (§ 26) hylännyt Booky.fi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3 200 000 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa Booky.fi Oy on ollut valittajana, Tampereen kaupunki vastapuolena ja BTJ Finland Oy kuultavana, on hylännyt Booky.fi Oy:n valituksen sekä velvoittanut Booky.fi Oy:n korvaamaan Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulut 2 562 eurolla ja BTJ Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1 545 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia esittämään kirjallisesti ja määräaikaan mennessä tarjouksensa.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Hankintamenettelyn kulku

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet pääasiassa kirjaston käyttöön tulevat kirjat. Hankinta on jakautunut kolmeen osakokonaisuuteen: 1) kotimainen yleinen kirjallisuus ja kirjastoille hankittavat oppikirjat 2) englanninkielinen kirjallisuus ja 3) muunkielinen kirjallisuus.

Kunkin osa-alueen osalta tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että vertailuperusteista hinnan painoarvo on ollut 80 pistettä ja laadullisten seikkojen painoarvo 20 pistettä.

Tarjouspyynnössä on esitetty laatua koskevan vertailtavan seikan "valikoimatarjonnan sisällön selkeys ja informatiivisuus" osalta seuraavaa: "Palveluvertailu tehdään tarjoajan toimittamien valikoimatarjontamallien perusteella. Tarjoaja lataa mallit valikoimatarjonnastaan tarjouksen liitteeksi tai toimittaa painetut valikoimatarjontamallit tarjousten jättöaikaan mennessä hankintayksikölle (os. Tampereen Logistiikka Liikelaitos, Tursonkatu 4, 33540 Tampere) tai antaa linkin tietokantaansa, jossa tilaajan on mahdollista tarkastella tarjoajan valikoimatarjontaa."

Osakokonaisuuksien 1 (Kotimainen yleinen kirjallisuus ja kirjastoille hankittavat oppikirjat) ja 2 (Englanninkielinen kirjallisuus) osalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että valikoimatarjonnan sisällön selkeys ja informatiivisuus arvioidaan seuraavasti:

• Selkeys: Onko tarjonta lajiteltu vähintään ryhmiin kauno-, tieto- ja lastenkirjallisuus, sarjakuvat ja oppikirjat (Kyllä 2 pistettä, Ei 0 pistettä)

• Selkeys: Ovatko lajiteltujen ryhmien tuotteet aakkosjärjestyksessä (Kyllä 1 piste, Ei 0 pistettä)

• Selkeys: Onko tietokirjallisuutta lajiteltu eri aihealueisiin (Kyllä 2 pistettä, Ei 0 pistettä)

• Selkeys: Tarjotaanko uutuustarjonnassa vain uusia tuotteita (Kyllä 1 piste, Ei 0 pistettä)

• Informatiivisuus: Onko nimikkeen tuotetiedoissa ilmaistu kirjastoluokka (YKL) (Kyllä 2 pistettä, Ei 0 pistettä)

• Informatiivisuus: Tarjouspyynnössä mainittujen ehdottomien vaatimusten lisäksi tarjoajan tuotetiedoissa on mainittu kustantaja, painoasu, painos, sivumäärä, sarja, alkuteos, kuvittaja, koko ja kohderyhmä (vähintään 6 edellä mainittua tietoa vaaditaan) (Kyllä 2 pistettä, Ei 0 pistettä)

Osakokonaisuuden 3 (Muunkielinen kirjallisuus) osalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että valikoimatarjonnan sisällön selkeys ja informatiivisuus arvioidaan seuraavasti:

• Selkeys: Onko tarjonta lajiteltu ehdottomissa vaatimuksissa mainittuihin kielialueisiin (Kyllä 3 pistettä, Ei 0 pistettä)

• Selkeys: Ovatko lajiteltujen kielialueiden tuotteet aakkosjärjestyksessä (Kyllä 2 pistettä, Ei 0 pistettä)

• Informatiivisuus: Onko nimikkeen tuotetiedoissa ilmaistu kirjastoluokka (YKL) (Kyllä 2 pistettä, Ei 0 pistettä)

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa näytteet valikoimatarjonnastaan kattaen 15 nimikettä seuraavasti: kaunokirjallisuus (3 kpl), lasten ja nuorten kaunokirjallisuus (3 kpl), oppikirjat (K) (2 kpl), oppikirjat (P) (1 kpl), sarjakuvat (3 kpl) sekä tietokirjallisuus (suomalaiset kirjat, historia, Suomen historia, Itsenäisyyden aika, vuodet 1939–1945) (3 kpl).

Hankintapäätöksen mukaan valittajalle on annettu valikoimatarjonnan sisällön selkeyden ja informatiivisuuden osalta nolla pistettä kaikkien kolmen osakokonaisuuden osalta. Hankintapäätöksessä todetun mukaan valittaja ei ole toimittanut tarjouksensa liitteenä tarjouspyynnössä pyydettyjä malleja valikoimatarjonnastaan tai antanut linkkiä tietokantaansa, josta olisi ollut mahdollista tarkastella tarjoajan valikoimatarjontaa. Valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä mallikappaleet uutuustiedotuksestansa lyhyinä otteina. Palveluvertailua ei ole voitu suorittaa valittajan toimittamien lyhyiden otteiden perusteella.

Edelleen hankintapäätöksessä on todettu osakokonaisuuden 1 osalta, että valittajan toimittamissa otteissa on ollut vain 1–3 nimekettä kustakin ryhmästä, minkä vuoksi hankintayksikön on ollut mahdotonta arvioida, kuinka valittajan valikoimatarjonnassa toteutuu muun ohella erilaiset lajitteluperusteet ryhmien sisällä (kuten tietokirjallisuuden lajittelu eri aihealueisiin tai lajiteltujen ryhmien aakkosjärjestys). Osakokonaisuuden 2 osalta hankintapäätöksessä on todettu, että valittajan toimittamissa otteissa on ollut 1–5 nimekettä (ryhmät "Kauno", "Lasten ja nuorten kauno" ja "Tieto"), minkä vuoksi hankintayksikön on ollut mahdotonta arvioida, kuinka valittajan valikoimatarjonnassa toteutuu muun muassa vaatimus lajittelusta eri ryhmiin (kauno-, tieto- ja lastenkirjallisuus sekä sarjakuvat) sekä vaatimus erilaisista lajitteluperusteista ryhmien sisällä. Osakokonaisuuden 3 osalta hankintapäätöksessä on todettu mallikappaleiden olleen samat kuin osakokonaisuudessa 2, minkä vuoksi hankintayksikkö ei ole voinut suorittaa palveluvertailua muunkielisen kirjallisuuden valikoimatarjonnan sisällön selkeyden ja informatiivisuuden osalta.

Oikeudellinen arviointi

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta tarjouspyynnön ehtojen asettamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus kuitenkin edellyttävät sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei termiä valikoimatarjontamalli ole sinänsä yksiselitteisesti määritelty tarjouspyynnössä, eikä sille ole olemassa yleiskielistä määritelmää. Tarjouspyynnössä on kuitenkin selkeästi määritelty ne tavat, joilla hankintayksikön on tullut olla mahdollista tutustua tarjoajan valikoimatarjontaan, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on esitetty valikoimatarjontamallin selkeyden ja informatiivisuuden arvioinnissa tarjousten vertailussa huomioon otettavat seikat.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tarjouspyynnön perusteella täytynyt ymmärtää, millaisia seikkoja tarjouksen yhteydestä toimitettavasta valikoimatarjontamallista on tullut ilmetä. Tarjoajien on tullut ymmärtää, että valikoimatarjontamallin on tullut muodostaa siinä määrin kattava kokonaisuus, että hankintayksikkö on sen perusteella voinut varmistua tarjouspyynnössä mainitun selkeyden ja informatiivisuuden arvioimisesta ja vertailusta. Tarjouspyynnön vaatimuksen valikoimatarjontamallin toimittamisesta on siten katsottava olleen riittävän selkeä, eikä hankintayksikön menettelyn sanotulta osin ole näin katsottava vaarantaneen tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun vaatimusta.

Valittaja on toimittanut kolmeen osakokonaisuuteen 15 nimikettä käsittävän valikoiman, jolloin kutakin ryhmää kohden on ollut 1–5 nimikettä. Sanotun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa rajoissa voinut arvioida, etteivät valittajan tarjoamat lyhyet otteet ole mahdollistaneet riittävän kattavaa valikoimatarjonnan sisällön selkeyttä ja informatiivisuutta koskevaa vertailua. Hankintayksiköllä ei myöskään ole ollut velvollisuutta täydennyttää tarjoajan tekemää tarjousta, vaan hankintayksikkö on voinut pisteyttää tarjouksen hankintapäätöksestä ilmenevällä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjouksessaan esittämä valikoima on ollut muiden tarjoajien tarjouksiin verrattuna niin suppea, että hankintayksikkö olisi sen perusteella mahdollisesti voinut jopa arvioida, ettei valittajan tarjous ole täyttänyt lainkaan tarjouspyynnön vaatimusta toimittaa tarjouksen yhteydessä sellainen valikoimatarjontamalli, joka on mahdollistanut tarjotun palvelun vertailun tarjousvalikoiman selkeyden ja informatiivisuuden osalta tarjouspyynnössä mainitut eri osatekijät huomioon ottaen. Tällöin hankintayksikön ei olisi tullut ottaa valittajan tarjousta mukaan lainkaan tarjousvertailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja BTJ Finland Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja BTJ Finland Oy:n määriltään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Jussi Karttunen, Jaakko Ritvala ja Tomi Rantasaari.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

Booky.fi Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin päätöksessä on katsottu Booky.fi Oy:n laatupisteytyksen olleen hankintalain mukainen tai hankintayksiköllä mahdollisesti olleen oikeus hylätä Booky.fi Oy:n tarjous tarjouspyynnön vastaisena, velvoittaa hankintayksikön korvaamaan Booky.fi Oy:lle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa, kieltää hankintayksikköä ja BTJ Finland Oy:tä noudattamasta markkinaoikeuden päätöstä oikeudenkäyntikulujen osalta ja velvoittaa hankintayksikön maksamaan Booky.fi Oy:lle hyvitysmaksua 320 000 euroa.

Booky.fi Oy on viitannut markkinaoikeuteen toimittamassaan valituksessa esittämiinsä perusteluihin ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden ratkaisu on perustunut olennaisesti väärään tulkintaan.

Koska valikoimatarjontamallille ei ole yleiskielistä määritelmää, tulee termi määritellä tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ja mallin sisältö suhteuttaa sen tarjonnan laajuuteen, jossa valikoimatarjonta sopimuskauden aikana muodostetaan.

Tarjouspyynnön kohdassa 5 ilmoitettujen vaatimusten perusteella on todettavissa, että hankintayksikkö on tarkoittanut valikoimatarjonnalla sellaista ilmestyvää aineistoa, josta ei ole saatavilla kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa.

Vaatimusten mukaan tarjoajan on tullut tarjota vähintään 10 000 uutuustuotetta vuosittain. Mainittu määrä edellyttää vuoden 2013 tuoterekisterin perusteella laskettuna 700:n eri kustantajan tuotannon esittelyä. Vähintään 150 suurinta kotimaista kustantajaa, joiden julkaisemien tuotteiden hankintaa kyseessä oleva tarjouspyyntö koskee, julkaisee tuotannostaan tuoteluettelon, joka on tarjouspyynnön mukaan tullut toimittaa hankintayksikölle. Tästä aineistosta tarjoajan ei ole tullut muodostaa valikoimatarjontaa.

Edellisistä seuraa, että tarjoaja joutuu muodostamaan valikoimatarjontansa enintään 550 kustantajan tuotannosta. Kaikki mainitut kustantajat kustantavat vuodessa alle 10 teosta eli enintään viisi tuotetta kaudessa. Edellä mainitut 150 suurinta kustantajaa vastaavat 8 565 tuotteen vuosittaisesta tuotannosta. Tarjoajan valikoimatarjonta on näin ollen tullut muodostaa vuosittain 1 435 tuotteesta eli keskimäärin enintään 28 tuotteesta viikoittain. Kun valikoimatarjontalistoja tarjonnan määrästä riippuen muodostetaan kahdesta kolmeen viikossa, on yhden listan sisältö keskimäärin enintään 9–14 tuotetta.

Valikoimatarjonta on tullut toimittaa postin, sähköpostin tai verkkopalvelun välityksellä. Käytännössä Booky.fi Oy lähettää muodostamansa valikoimatarjontalistan asiakkailleen sähköpostitse säännöllisesti. Listoja muodostetaan vuosittain 100–150. Yksittäinen valikoimatarjontalista on näin ollen pieni otos Booky.fi Oy:n vuosittaisesta uutuustarjonnasta. Yksittäinen valikoimatarjontalista muodostaa kuitenkin oman kokonaisuutensa ja on eräänlainen myyntiesite listan tuotteista.

Valikoimatarjontamalli voidaan ymmärtää ja määritellä ainoastaan siten, että mallin on tullut kuvastaa valikoimatarjontaa sen kaltaisena kuin sitä tarjotaan sopimuskaudella. Näin ollen valikoimatarjontamalli on tarjoajakohtainen ja sen sisältö riippuu siitä, miten tarjoaja toteuttaa valikoimatarjontaa.

Kun valikoimatarjontaa muodostetaan edellä mainittujen enintään 550 kustantajan tarjonnasta, on erittäin todennäköistä, ettei tietyllä tarjontalistalla ole kaikkia niitä ryhmiä, joiden perusteella tarjonta on tarjouspyynnön laadullisten vertailuperustelujen mukaan tullut lajitella, tai eri aihealueita käsittelevää tietokirjallisuutta. Valikoimatarjonta muodostetaan pienten, usein hyvinkin erikoistuneiden kustantajien tuotannosta tai usean omakustanteen koosteesta. Valikoimatarjonnan rakenne ja ilmestyvät tuotteet sanelevat sen, onko satunnaisesti valitulla valikoimatarjontalistalla useita samaan tuoteryhmään vai yksittäisiä eri tuoteryhmiin kuuluvia tuotteita.

Booky.fi Oy:n hankintayksikölle toimittama valikoimatarjontamalli on ollut tarjouksen saatteen mukaisesti lyhyt ote Booky.fi Oy:n uutuustiedotuksesta, joka käsittää kaikki vuoden aikana ilmestyvät teokset, myös ne, joista valikoimatarjontalistaa ei ole tullut muodostaa. Valikoimatarjontamalliin on valittu tuotteita eri kustantajilta siten, että listoilta on ilmennyt kaikki tarjouspyynnön laadulliset ominaisuudet. Toimitetun listan 15 nimekkeen laajuus on määritelty siten, että se on heijastanut tavanomaisen valikoimatarjontalistan kappalemääräistä enimmäislaajuutta.

Hankintayksikkö tai markkinaoikeus eivät ole päätöksissään kyenneet perustelemaan, miksi valikoimatarjontamallin tulisi olla laajempi kuin mitä palvelu tulisi sopimuskaudella olemaan. Tätä ei ole voitu päätellä tarjouspyynnöstäkään. Se, että hankintayksikkö on mahdollisesti määritellyt valikoimatarjontamallia koskevat vaatimukset epäkäytännöllisellä tavalla, ei ole peruste valikoimatarjontamallin tarjouspyynnössä määrittelemättömälle laajuusvaatimukselle, kun otetaan erityisesti huomioon se, että Booky.fi Oy on sitoutunut toimittamaan tarjouspyynnön edellyttämän määrän tuotetietoja vuosittain.

Valikoimatarjonta muodostetaan koneellisesti. Koska listat muodostuvat automaattisesti, olennaista ei ole, kuinka monta tuotetta listoilla esitellään, kunhan mallista ilmenevät tarjouspyynnössä pyydetyt laadulliset ominaisuudet. Siinä epätodennäköisessä tilanteessa, että yksittäisellä listalla esiintyisi keskimääräistä enemmän tuotteita, tulisivat nekin lajitelluiksi mallin mukaisesti.

Markkinaoikeus on sekoittanut tarjoajan koko valikoiman laajuuden yksittäisen valikoimatarjontalistan laajuuteen, vaikka niillä ei ole tekemistä keskenään.

Markkinaoikeuden voidaan päätellä katsoneen, että muiden tarjoajien toimittamat linkit tietokantoihin ovat paremmin mahdollistaneet kyseisten tarjoajien tarjousvalikoiman selkeyden ja informatiivisuuden vertailun. Kun otetaan huomioon tarjouspyynnössä määritellyn valikoimatarjonnan toimitustapa, muiden tarjoajien tietokannan sisältöä ei voida vertailla tarjouspyynnön mukaiseen sähköpostitse tai postitse lähetettyyn valikoimatarjontaan.

Hankintayksikkö on antanut tarjoajille mahdollisuuden toimittaa valikoimatarjonta joko postin, sähköpostin tai oman verkkotietokannan välityksellä, joista viimeksi mainittuun valikoimatarjontaan on pitänyt sisältyä tulostusmahdollisuus. Tarjouspyynnön vaatimus huomioon ottaen on ilmeistä, että hankintayksikölle on ollut tärkeää valikoimatarjontalistojen paperiseen muotoon saattaminen, mikä välillisesti viittaa myös siihen, ettei yksittäisen listan ole tarkoitettukaan sisältävän suurta määrää tuotteita.

Booky.fi Oy:n valikoimatarjonta lähetetään sähköpostin liitetiedostoina olevina valikoimatarjontalistoina. Ellei asiakkaan kanssa ole erikseen sovittu, valikoimatarjontalistat eivät kartu erilliseen tietokantaan. Erillisen tietokannan muodostaminen ei ole tarkoituksenmukaista silloin, kun sama tieto karttuu kirjaston omaan järjestelmään. Mikäli muiden tarjoajien valikoimatarjonta on toteutettu siten, että listat julkaistaan erillisessä tietokannassa, on selvää, ettei näitä kahta toimintamallia voida vertailla keskenään ottamatta vertailuun vastaavan tuotemäärän sisältämiä Booky.fi Oy:n valikoimatarjontalistoja. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty toimittamaan suurta määrää valikoimatarjontalistoja, vaan valikoimatarjontamalli, joka on yksiselitteisesti ymmärrettävissä sopimuksen aikaista tyypillistä valikoimatarjontalistaa kuvastavaksi malliksi.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut uutuustarjonnan vaaditun laajuuden, jonka osoitukseksi tarjoajan on tullut vastata asianomaiseen kohtaan "kyllä". Booky.fi Oy on siten sitoutunut toimittamaan vuosittain vaaditun laajuisen uutuustarjonnan, josta suurin osa tarjotaan toimittamalla kustantajan tuoteluettelo. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että valikoimatarjontamallin avulla arvioitaisiin koko uutuustiedotuksen, myös kustantajien tuoteluetteloissa esitellyn tuotevalikoiman, laajuutta. Mallin sisältämän tuotevalikoiman laajuudella ei näin ollen ole voinut olla merkitystä.

Tarjouslomakkeella on tullut vastata laadullisten ominaisuuksien kohdalle kyllä tai ei. Booky.fi Oy on tarjouksessaan sitoutunut sanottuihin ominaisuuksiin. Hankintayksikön on ensisijaisesti tullut luottaa Booky.fi Oy:n ilmoitukseen siitä, että mainitut vaatimukset täyttyvät valikoimatarjonnassa sopimuskauden aikana. Valikoimatarjontamallin käyttäminen laadun ominaisuuksien arvioinnissa yhdistettynä tarjontamallin määrittelemättömään laajuusvaatimukseen on tosiasiassa johtanut tilanteeseen, jossa palvelun tarjoaminen olisi tullut aloittaa ennen sopimuskauden alkamista. Booky.fi Oy:n yhdenkään olemassa olevan asiakkaan vaatimukset tarjonnasta eivät ole täysin yhtenevät tarjouspyynnön laatuvaatimusten mukaisten ominaisuuksien kanssa. Booky.fi Oy on tarjouksessaan sitoutunut vaaditun laajuisen ja sisältöisen palvelun tarjoamiseen sopimuskauden alusta lukien.

Koska valikoimatarjontaa muodostetaan uutuuspainotteisesti, olisi palvelua ryhdytty toteuttamaan vain, jos tarjouskilpailu olisi voitettu. Hankintayksikkö ei voi edellyttää, että tarjoajan muille asiakkailleen toimittamaa valikoimatarjontaa lähdettäisiin takautuvasti muuttamaan sen vuoksi, että hankintayksikkö voisi mainitusta palvelusta päätellä tarjouspyynnön laadullisten vaatimusten täyttymisen. Vaatimus johtaisi tilanteeseen, jossa tarjoajalta edellytettäisiin resurssien olemassaoloa jo tarjoushetkellä.

Linkin toimittaminen olemassa olevalle asiakkaalle räätälöityyn valikoimatarjontatietokantaan olisi todennäköisesti johtanut tilanteeseen, jossa hankintayksikkö olisi voinut todeta, etteivät kaikki sen edellyttämät laadulliset ominaisuudet täyttyisi, vaikka palvelu olisi joiltain muilta osin vaadittua laajempi.

Booky.fi Oy:n tarjoukseensa liittämästä valikoimatarjontamallista on ollut yksiselitteisesti todettavissa laadullisten vertailukriteerien täyttyminen. Valikoimatarjontamallin tuotemäärällä ei ole merkitystä, koska sitä ei ole ilmoitettu vertailtavan.

Selkeyden osalta mallista on ilmennyt, miten tuotteiden jaottelu ryhmiin kauno-, tieto- ja lastenkirjallisuus, sarjakuvat ja oppikirjat on teknisesti toteutettu. Pyydetyt ryhmät ovat olleet mallissa selkeästi omilla sivuillaan, joiden yläreunassa on ollut listan otsikko. Listalta on käynyt ilmi myös, miten tuotteet on erotettu toisistaan. Tuotteiden määrän lisääminen listalle ei muuttaisi tuotteiden jaottelua ryhmiinsä. Ryhmien sisällä tuotteet ovat olleet automaattisesti tapahtuvassa aakkosjärjestyksessä. Tuotteiden määrän lisääminen listalle ei muuttaisi sanottua logiikkaa. Mallista on lisäksi ilmennyt se, miten tietokirjallisuus lajitellaan omiin aihealueisiinsa. Malli on sisältänyt sivun, joka on otsikoitu aihepiirin mukaisesti. Mikäli tarjontalistalla olisi useamman aihepiirin kirjallisuutta, esiteltäisiin jokainen aihepiiri vastaavalla tavalla. Harvinaista on, että samalla listalla tiedotettaisiin usean aihepiirin tietokirjallisuutta. Mallista on ilmennyt myös, että tarjotut tuotteet ovat uusia.

Informatiivisuuden osalta mallista on ilmennyt, että jokaisesta tallennetusta tuotteesta on ilmoitettu YKL-luokka. Lisäksi mallista on ilmennyt, että tuotteista on ilmoitettu vähintään kuusi tarjouspyynnössä edellytettyä ominaisuutta.

Selkeys on viitannut tuotteiden esittelytapaan ja informatiivisuus tuotekohtaisen tiedon laajuuteen listalla eikä tuotteiden määrään. Hankintayksikkö tai markkinaoikeus eivät ole ottaneet päätöksissään kantaa siihen, kuinka suuren määrän tuotteita valikoimatarjontamallin olisi tullut sisältää ja miten määrään on päädytty. Perusteluna ei voi olla se, että hankintayksikön tavoitteena on ollut tarkistaa jo aikaisemmin tarjotun aineiston tuotetiedon sisältö, koska tämä ei liity tulevaisuudessa alkavaan sopimukseen. Koska mallin avulla ei ole saanut vertailla tarjonnan laajuutta, lukumääräisesti määrittelemättömän suuren valikoimatarjontamallin vaatimiselle ei ole perustetta.

Hankintayksikkö ja markkinaoikeus ovat päätöksissään sekoittaneet tarjoajan tuotevalikoiman laajuuden arvioinnin valikoimatarjontalistan teknisten ja sisällöllisten ominaisuuksien arviointiin. Tarjouspyynnöstä on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että valikoimatarjontamallin avulla on pyritty arvioimaan, että listalla toteutuvat selkeyden ja informatiivisuuden osalta ne tekniset ja sisällölliset vaatimukset, joista hankintayksikkö on päättänyt antaa laadullisia pisteitä. Mallin avulla on tullut esittää, millä tavalla tuotteita tarjotaan eikä mitä tuotteita tarjotaan. Samaa valikoimatarjontamallia on siten voitu käyttää kaikkien kilpailutuksen osa-alueiden osalta.

Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksessään perustellut sitä, miten se on varmistunut muiden tarjoajien valikoimatarjonnan tarjouspyynnön mukaisuudesta. Markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa hankintayksikkö on ainoastaan todennut, että muut tarjoajat ovat toimittaneet linkit tietokantoihinsa. Jättäessään Booky.fi Oy:n pisteittä mallin tuotemäärän vähäisyyden vuoksi hankintayksikön olisi tullut vähintään perustella, miten monta ja mitkä tuotteet se on tarkistanut muiden tarjoajien valikoimatarjonnasta varmistuakseen siitä, että tuotteet ovat sisältäneet tarjouspyynnössä vaaditut tiedot. Pelkkä toteamus siitä, että tarjoaja on toimittanut linkin tietokantaansa ei osoita vaatimusten täyttymistä. Todennäköistä on, ettei tällaista vertailua ole suoritettu. Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti.

Selitykset

Tampereen kaupunki on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Tampereen kaupunki on uudistanut markkinaoikeudessa esittämänsä ja esittänyt lisäksi perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan epäillyt hankinnan ehdottomien vaatimusten täyttymistä sopimuskaudella, koska Booky.fi Oy ei ole tarjouksessaan kuvannut valikoimatarjontaansa eikä antanut linkkejä tietokantaansa. Lisäksi malliksi lähetetyt valikoimatarjontalistat ovat olleet suppeita ja sisältäneet pääosin vain suurten kustantajien nimekkeitä. Tästä syystä on tullut epäilys, että Booky.fi Oy tulisi pääosin tarjoamaan vain suurten kustantajien aineistoa. Tarjouspyynnön osakokonaisuuksia 1 ja 2 koskevat ehdottomat vaatimukset uuden aineiston vuosittaisesta laajuudesta olisivat voineet jäädä toteutumatta. Lisäksi Booky.fi Oy ei ole liittänyt tarjoukseensa valikoimatarjontamallia muunkielisestä kirjallisuudesta, vaan englanninkielistä kirjallisuutta koskevan lyhyen otteen uutuustarjonnasta.

Valikoimatarjontaa on kaikki se tarjonta, josta tarjouspyynnön ehdottomissa vaatimuksissa on pyydetty toimittamaan tilaajalle tieto ilmestyvästä uudesta aineistosta. Toimittaja voi toimittaa tilaajalle valikoimatarjontaa kahdella tapaa.

Valikoimatarjonta voidaan tuottaa tilaajalle hyödyntäen kustantajien itse laatimia painettuja tuoteluetteloita ja tuottamalla niiden sisältämästä aineistosta MARC 21 -tuotetiedot kirjastojärjestelmään.

Tuoteluettelot ennakkoon uudesta aineistosta julkaisevia suuria tai keskisuuria kustantajia on esimerkiksi osakokonaisuuden 1 osalta noin 40–60. Erilaisia tuoteluetteloita tai esitteitä julkaisevia pienkustantajia löytyy enemmänkin. Jos toimittaja käyttää niitä apuna valikoimatarjonnassa, pitää tarjottujen tuotteiden olla ennakkotarjontaa. Tarjonnat tulevat kaksi kertaa vuodessa. Kirjaston tietokannasta katsottuna kotimaisen kirjallisuuden osalta vuonna 2013 sanotun valikoimatarjonnan kustantajia oli noin 50 ja tuotteiden yhteiskappalemäärä oli noin 3 000. Kyseisenä vuonna toteutuneessa sopimuksessa ei kotimaisen kirjallisuuden osalta vielä ollut 10 000 nimekkeen vähimmäisvaatimusta. Suurilta tai keskisuurilta kustantajilta ilmestyy myös pitkin vuotta nimekkeitä, joita ei ole esitelty ennakkotarjonnassa. Ne toimittajan tulee esitellä itse laatimassaan valikoimatarjonnassa.

Toinen tapa tuottaa valikoimatarjonta tilaajalle on koostaa markkinoilta ilmestyvästä uudesta aineistosta itse valikoimatarjonta niin, että tarjonta on säännöllistä ja vähintään kaksi kertaa kuukaudessa tapahtuvaa, sekä tuottaa aineistosta MARC 21 -tuotetiedot kirjastojärjestelmään. Tässäkin tarjonnan tulee olla ilmestyvää tai juuri ilmestynyttä. Tietokannasta katsottuna sanotun valikoimatarjonnan nimekkeiden määrä oli jo vuonna 2013 kotimaisen kirjallisuuden osalta noin 6 000.

Booky.fi Oy:n valituksesta saa sen käsityksen, että suhdeluku olisi toisin päin, eli itse koostettua, muuta kuin suuren tai keskisuuren kustantajan omilla tuoteluetteloilla tehtävää tarjontaa olisi vuosittain vain 1 435 nimekkeestä. Tämä saattaa osoittaa, että Booky.fi Oy:llä on vaikeuksia koostaa markkinoilta oma-aloitteisesti tietoa tilaajalle. Joka tapauksessa valikoimatarjonnan laajuuden on oltava kotimaisen kirjallisuuden osalta vähintään 10 000 nimekettä vuodessa, olipa tapa tuottaa valikoimatarjonta kumpi tahansa, ja valikoimatarjonnan tulee tapahtua viipymättä joko ennakkotarjontana (kustantajien tuoteluettelot) tai ilmestyvänä/juuri ilmestyneenä (toimittajan koostamana).

Booky.fi Oy on saanut laatutekijöiden arvioinnin osasta "Tarjonta vanha aineisto" täydet pisteet tarjousten vertailussa.

Tarjouspyynnön kaikkien kolmen osakokonaisuuden laatuvertailuperusteen osatekijässä "valikoimatarjonnan sisällön selkeys ja informatiivisuus" on arvioitu toimitettavaa uutta aineistoa ja siitä nimenomaisesti valikoimatarjonnan sisällön selkeyttä ja informatiivisuutta. Käsitteellä valikoimatarjontamalli ei sinällään ole merkitystä asian arvioinnissa. Booky.fi Oy on toimittanut tarjouksessaan lyhyet otteet uutuustiedotuksestaan ja tarjouksensa saatteessa kertonut tiedottavansa ilmestyvästä kirjallisuudesta vastaavalla tavalla myös sopimuksen aikana. Hankintayksikkö ei ole voinut arvioida tarjonnan selkeyttä ja informatiivisuutta tarjouksen valikoimatarjontamalleista. Näin ollen Booky.fi Oy:lle on annettu vertailussa nolla pistettä. Toiseksi hankintayksikkö ei olisi voinut hyväksyä sopimustoimittajaksi toimittajaa, joka jo tarjouksessaan on kertonut myös sopimuskaudella toimittavansa vain lyhyitä otteita tarjonnastaan. Valikoimatarjonnan sisällön selkeys ja informatiivisuus ei olisi siten tullut toteutumaan myöskään sopimuskaudella. Muut tarjoajat ovat toimittaneet valikoimatarjontamallit muodossa, josta sisällön selkeys ja informatiivisuus on ollut arvioitavissa. Kyseisten tarjoajien mallit on arvioitu selkeiksi ja informatiivisiksi.

Tarjouspyynnön valikoimatarjontamallilla hankintayksikkö on tarkoittanut malleja uutuustarjonnasta, jollaisena uutuustarjonta myös toimitetaan kirjastolle sopimuskaudella. Booky.fi Oy:n toimittamat lyhyet otteet on arvioitu laadullisesti nollan pisteen arvoisiksi. Myös sopimuskaudella kyseinen tapa toimia olisi ollut riittämätön. Muiden tarjoajien toimittamista valikoimatarjontamalleista arvioitavat asiat ovat selvinneet, ja näin ollen tarjoajat ovat saaneet pisteitä vertailussa.

Hankinnan ehdottomilla vaatimuksilla on asetettu tietyt vaatimukset valittavalle sopimustoimittajalle. Näiden lisäksi hankintayksikkö on halunnut arvostaa eli antaa vertailussa lisäpisteitä tietyille asioille. Kyseessä olevassa hankinnassa lisäpisteitä on nimenomaisesti haluttu antaa sisällön selkeydestä ja informatiivisuudesta. Näitä lisäpisteitä Booky.fi Oy:n toimittamien lyhyiden otteiden perusteella ei ole voitu antaa.

BTJ Finland Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Booky.fi Oy:n vaatimuksen markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä oikeudenkäyntikuluja koskevilta osin, hylkää Booky.fi Oy:n pääasiaa koskevan valituksen ja velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan BTJ Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

BTJ Finland Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätös on oikea. Valikoimatarjonta on alalla yleisesti käytetty termi, jolla tarkoitetaan tapaa tai palvelua, jolla tarjoaja esittelee uutuusaineistonsa ja erikseen myös vanhemman aineiston ja tarjoustuotteet sekä vastaavat kirjastolle.

Valikoimatarjontaan lasketaan kuuluviksi muun muassa kustantajien painetut esitteet, luettelot, kuvastot; tarjoajan omaa tuotantoa olevat painetut luettelot tuote- ja hintatietoineen ja esittelyineen; sähköisesti asiakkaalle toimitettavat uutuusluettelot (esimerkiksi sähköpostitse, verkkokaupassa, kirjastojärjestelmään toimitettavat MARC 21 -muotoiset uutuusluettelot); tarjonnan tueksi kirjastoille toimitettu painettu tai sähköinen materiaali; ja pyydetyt vanhan aineiston valikoimat.

Valikoimatarjonnassa on kysymys tietopalvelujen tuotantotavasta, joka on tullut tarjouksessa kuvata hankintayksikölle sen edellyttämällä vähimmäistasolla.

Käytännössä tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja esittelee joko nykyisen toimintansa mukaisen tai hankintayksikölle hankintakaudella tarjottavan valikoimatarjontaa koskevan palvelunsa. Lisäksi tarjouspyynnössä on vaadittu, että toimittajan tulee tuottaa tilaajalle kattavasti tietoa ilmestyvästä kotimaisesta kirjallisuudesta (kaunokirjat ja tietokirjat) sekä oppikirjoista. Tarjoajan on tullut esitellä nykyinen tai hankintayksikölle tarjottava valikoimatarjontansa sellaisella tarkkuudella ja laajuudessa, joka on mahdollistanut hankintayksikölle kunkin tarjoajan valikoimatarjonnan vertailun ja riittävän ymmärryksen sen sisällöstä. Tarjouspyynnössä on selkeästi edellytetty valikoimatarjonnan kuvausta tai esittelyä, ei teknisten edellytysten vahvistamista.

Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt kuvausta tuotannossa olevasta valikoimatarjonnasta, vaan tarjouksessa esitettäviä tietoja siitä, miten tarjoaja tulee hankintakaudella valikoimatarjontansa suorittamaan.

Alan termistö on ollut tai sen on tullut olla alalla useamman vuoden toimineen Booky.fi Oy:n tiedossa. Lisäksi tarjouspyynnön tietojen perusteella on ollut selvää, mitä tarjoajilta on edellytetty. Tarjouspyynnössä valikoimatarjonnan esittelylle asetetut vaatimukset ovat olleet yksiselitteisiä. Tarjoajien on tullut ymmärtää, mitä tietoja hankintayksikkö on edellyttänyt esitettäväksi, jotta laatuvertailu on ollut suoritettavissa. Lisäksi valikoimatarjonnan käsitettä on kuvattu myös hankinnan kohteen kriteerien ehdottomissa vaatimuksissa, mistä tarjoajalle on joka tapauksessa tullut selvitä, mitä valikoimatarjonnalla on alan termistössä ja tarjouspyynnössä tarkoitettu.

Alan toimijoina BTJ Finland Oy:llä ja Kirjavälitys Oy:llä ei ole ollut epäselvyyttä siitä, mitä hankintayksikkö on tarjoajilta edellyttänyt. Booky.fi Oy ei ole esittänyt hankintayksikölle täsmentäviä kysymyksiä. Epäuskottavaa on, ettei Booky.fi Oy olisi ymmärtänyt, mitä valikoimatarjonnalla on tarkoitettu ja miten se olisi tullut tarjouksessa esitellä. Väite tarjouspyynnön epäselvyydestä tai tulkinnanvaraisuudesta on perusteeton.

Booky.fi Oy on vastannut siitä, että sen tarjouksessaan esittämät tiedot ovat olleet riittävät tarjousvertailun suorittamiseksi. Selvää on, että tarjoajat kuvaavat palveluitaan mahdollisimman kattavasti menestyäkseen kilpailutuksissa. Booky.fi Oy:n logiikka kyseisessä tarjouksessa on ollut päinvastainen ja erikoinen.

Hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan ollut sidottu tarjousten sisältämiin tietoihin, jotka Booky.fi Oy:n osalta ovat olleet riittämättömät tarjousvertailun tai pisteytyksen suorittamiseksi. Hankintapäätöksen mukaan Booky.fi Oy on ilmoittanut toimittaneensa tarjouksensa liitteeksi mallikappaleet uutuustiedotuksestansa lyhyinä otteina, ei siis pyydetystä valikoimatarjonnasta vaan yhdestä valikoimatarjontaan kuuluvasta osasta tai toiminnosta. Tarjouksessa olevat puutteet eivät ole hankintayksikön vastuulla.

Booky.fi Oy on valituksessaan väittänyt, että hankintayksikkö olisi valikoimatarjonnan kuvausta edellyttäessään tarkoittanut hyvin rajattua palvelukuvausta. Booky.fi Oy:n väitteensä perustelemiseksi esittämien laskelmien merkitys jää hämäräksi. Lisäksi laskelmat ja niiden taustalla oleva logiikka on esitetty vasta korkeimmalle hallinto-oikeudelle eivätkä ne ole ilmenneet Booky.fi Oy:n tarjouksesta. Perustelut ovat jälkikäteisiä selityksiä sivuuttaa se, että Booky.fi Oy:n tarjous on ollut valikoimatarjonnan kuvauksen osalta puutteellinen.

Booky.fi Oy:n logiikka on todettavissa virheelliseksi pelkästään yhtä väitettä tarkasteltaessa. Booky.fi Oy on esittänyt, että tarjouspyynnössä valikoimatarjonnalla on tarkoitettu sellaista ilmestyvää aineistoa, josta ei ole saatavilla kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa. Väite ei vastaa tarjouspyynnön sisältöä. Tarjouspyynnössä on vaadittu MARC 21 -tietueet luetteloiden sisältämästä aineistosta myös edellä mainituilta kustantajilta. Valikoimatarjonta ei siten ole kohdistunut vain siihen aineistoon, josta ei ole saatavilla kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa.

Booky.fi Oy:n tarjoukseensa liittämä mallikappale kotimaisen kirjallisuuden uutuustiedotuksesta sisältää seitsemän eri kustantajan kirjanimekettä. Nämä kaikki kustantajat ovat suuria tai keskisuuria kustantajia, jotka julkaisevat omat tuoteluettelonsa. Täten myös Booky.fi Oy on tarjousvaiheessa ymmärtänyt kyseisten kustantajien kuuluvan valikoimatarjontaan vastoin valituksessaan jälkikäteen antamaansa selitystä.

Ulkomaisten kustantajien osalta on lisäksi huomattava, että tarjouspyynnössä on pyydetty valikoimatarjontamallit sekä kohderyhmästä 2 että kohderyhmästä 3. Booky.fi Oy on toimittanut vain yhden otteen, jossa on ollut yhdeksän nimekettä ja vain englanninkielistä kirjallisuutta. Kohderyhmästä 3 valikoimatarjontamallia ei ole toimitettu. Kohderyhmän 2 otteessa ei ole ollut kuin yksi tietokirjallisuuteen kuulunut teos, joten valikoimatarjontamallin vertailu on ollut tältäkin osin mahdotonta.

Markkinaoikeuden päätöksestä ei ilmene, että markkinaoikeus olisi verrannut valikoimien laajuutta toisiinsa.

Kirjavälitys Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus tekee päätöksen, jonka pohjalta hankintayksikkö velvoitetaan tekemään uusi kilpailutus, ja velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan Kirjavälitys Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Kirjavälitys Oy on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Booky.fi Oy on markkinaoikeudelle ja korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemissään valituksissa pyrkinyt täydentämään tarjoustaan jälkikäteen, mikä ei ole mahdollista. Tässä mielessä hankintapäätös on hankintasäännösten mukainen. Booky.fi Oy on tulkinnut tarjouspyyntöä eri tavalla kuin muut tarjoajat. Tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun toteutumiseksi hankintayksikkö on velvoitettava tekemään uusi kilpailutus sillä perusteella, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Markkinaoikeuden päätöstä tulee muuttaa siten, että hankintayksikkö velvoitetaan tekemään uusi kilpailutus.

BTJ Finland Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n selitykset on lähetetty tiedoksi Tampereen kaupungille.

Vastaselitys

Booky.fi Oy on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä pyytänyt, että korkein hallinto-oikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn, ja esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö ei ole laadullisten vähimmäisvaatimusten täyttymisen osoittamiseksi edellyttänyt selvitysten toimittamista.

Hankintayksikkö on selityksessään myöntänyt, että Booky.fi Oy on toimittanut valikoimatarjontalistat, vaikka hankintapäätöksen perusteluissa on todettu, ettei Booky.fi Oy:n tarjous ole saanut pisteitä valikoimatarjontamallien puuttumisen vuoksi.

Vaikuttaa siltä, että hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan havainnut puutteen tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten osoittamisessa, minkä se on pyrkinyt korjaamaan soveltamalla pisteyttämisessä tarjoajan valikoiman laajuutta, jota ei ole tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailtavan ja joka näin ollen ei ole ollut tarjoajien tiedossa tarjouksia laadittaessa.

Siirtämällä tarjouspyynnön ehdottoman vaatimuksen täyttymisen osoittamisen tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun hankintayksikkö on sivuuttanut mahdollisuutensa pyytää tarjoajia täsmentämään tarjouksiaan ehdottomien vaatimusten täyttymisen osalta ja tosiasiallisesti vertaillut tarjouksia tavalla, jota ei ollut ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Mikäli tarkoituksena on ollut hylätä Booky.fi Oy:n tarjous sen vuoksi, etteivät tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset täyty, olisi hankintayksikön pitänyt tehdä niin. Hankintayksikkö ei ole tosiasiallisesti antanut pisteitä tarjouspyynnössä ilmoitetuilla perusteilla, vaan on antanut nolla pistettä saaden aikaan Booky.fi Oy:n tarjouksen efektiivisen hylkäämisen.

Koska hankintayksikön esittämä epäilys on herännyt vasta tarjousten vertailuvaiheessa, on hankintayksikölle pitänyt tuossa vaiheessa olla selvää tarjouskilpailun voittaja eri pisteytystilanteissa. Kun otetaan huomioon alalla vallitseva pyrkimys estää uusien alalle pyrkivien toimijoiden valituksi tuleminen tarjouskilpailuissa, on hankintayksikön menettely vähintäänkin arveluttavaa.

Hankintayksikkö on todennut antaneensa Booky.fi Oy:lle täydet pisteet tarjoajien varaston laajuutta koskevasta kohdasta. Kyseisessä yhteydessä hankintayksikön epäilykset valikoiman laajuudesta ovat haihtuneet.

Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu esittelemään nykyistä tai tarjottavaa valikoimatarjontaa sellaisella tarkkuudella ja laajuudessa, joka mahdollistaa hankintayksikölle kunkin tarjoajan valikoimatarjonnan vertailun ja riittävän ymmärryksen sen sisällöstä. BTJ Finland Oy:n selityksessä mainittu tarjouspyynnön lause siitä, että toimittajan tulee tuottaa tilaajalle kattavasti tietoa ilmestyvästä kotimaisesta kirjallisuudesta sekä oppikirjoista, on irrotettu asiayhteydestä. Mainittu lause on kuvastanut otsikonomaisesti niitä seikkoja, joiden on tullut toteutua vaatimuksen täyttymisen osoittamiseksi ja joiden täyttymisen osoittaminen on tullut tehdä vastaamalla "kyllä". Lause on viitannut yleisesti kaikkeen kotimaiseen aineistoon, josta tarjouspyynnön mukaisesti valikoimatarjonta on vain pieni osa. BTJ Finland Oy:n tulkinta ei ole perustunut tarjouspyynnön vaatimuksiin.

Valikoimatarjonta-käsite on alalla määrittelemätön ja vaihtelee riippuen tarjoajasta ja siitä, mitä asiakas käsittää termin sisältävän. Kun tarjoajalle on annettu tarjouspyynnössä laaja vapaus päättää siitä, miten kukin toteuttaa tarjoamaansa palvelua, on myös palvelun vertailu tullut suorittaa suhteutettuna siihen tapaan, jolla kukin tarjoaja on päättänyt palvelua toteuttaa.

Kun vielä otetaan huomioon se, että tarjouspyynnössä valikoimatarjonta on rajattu koskemaan vain niitä tuotteita, joista ei ole saatavilla kustantajien julkaisemaa tuoteluetteloa, on vertailu tullut suorittaa tarkastelemalla sitä tapaa, jolla palvelua tultaisiin toteuttamaan sopimuskaudella kyseinen rajaus huomioon ottaen. Hankintayksikön selityksessään esittämä valikoimatarjonnan määritelmä poikkeaa tarjouspyynnöstä.

Alan käytäntö on, että suurempien kustantajien tuoteluetteloista muodostetaan identtinen MARC 21 -tietueista muodostava listaus, joka toimitetaan konekielisenä valintalistana kirjastojärjestelmiin. Kirjaston henkilökunta voi käyttää kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa ja identtistä tarjoajan kirjastojärjestelmään toimittamaa MARC 21 -tietuelistausta rinnakkain. Tarjouspyynnön vaatimukset tukevat tätä toimintamallia. Siitä aineistosta, josta ei ole saatavilla kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa, tarjoajien on tullut muodostaa valikoimatarjonta, joka niin ikään on toimitettava myös MARC 21 -tietueina kirjastojärjestelmään.

Tarjouspyynnöstä ei voida johtaa sellaista vaatimusta, että tarjoajien tulisi muodostaa valikoimatarjontaa sellaisesta aineistosta, josta on jo toimitettu kustantajan julkaisema tuoteluettelo kirjastolle sekä vastaavat MARC 21 -tietueet kirjastojärjestelmään.

Tarjouspyynnön mukaisesti tarjoajan on tullut toimittaa ensisijaisesti kustantajan tuoteluettelo, mikäli sellainen vain on saatavilla, ja vasta toissijaisesti muodostaa itse valikoimatarjonta. Tarjouspyynnön vaatimus huomioon ottaen ja valituksen liitteenä toimitettuun listaukseen vuonna 2013 ilmestyneistä tuotteista suhteutettuna, on yksiselitteisesti todettavissa, että itse koostettua valikoimatarjontaa koostetaan vuosittain 1 435 nimekkeestä. Tämä on suora seuraus siitä, että mainitut 150 kustantajaa vastaavat noin 8 600 nimekkeen julkaisusta ja jäljelle jäävät hieman yli 1 000 kustantajaa lopusta, vajaan 2 000 nimekkeen julkaisusta. Tarjoajat eivät voi vaikuttaa tähän suhdelukuun, vaan se on seuraus tarjouspyynnön vaatimuksista. Tarjoajien oman valikoimatarjonnan laajuus määräytyy sen mukaan, kuinka moni kustantaja julkaisee oman tuoteluettelon. Väite siitä, että Booky.fi Oy:n valituksessaan esittämä suhdeluku osoittaisi Booky.fi Oy:n valikoimatarjonnan olevan hankintayksikön tarpeisiin soveltumaton, on perusteeton.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä antanut tarjoajille mahdollisuuden määritellä, millä tavalla kukin heistä toimittaa valikoimatarjontaansa. Booky.fi Oy:n toimittamasta valikoimatarjontamallista ilmenee tuotteiden aakkostus, tietosisältö ja lajittelu vastaavalla tavalla kuin laajemmasta otoksesta.

Hankintayksikkö on selityksessään ilmoittanut, että tarjouspyynnössä valikoimatarjontamallilla on tarkoitettu malleja uutuustarjonnasta, jollaisena uutuustarjonta myös toimitetaan kirjastolle sopimuskautena. Tarjouspyynnössä tällaista määritelmää ei ole ollut. Tarjouspyynnössä on edellytetty toimitettavan sellainen valikoimatarjontamalli, josta kyseessä olevat laadulliset arvioitavat ominaisuudet voidaan todentaa. Mallin ei siten ole voitu käsittää olevan kuvaus nykytilasta tai sopimuksen aikaisesta toimintatavasta, vaan ainoastaan malli, josta tarvittavat seikat käyvät ilmi.

BTJ Finland Oy on väittänyt, että Booky.fi Oy:n tulkinta valikoimatarjonnasta on virheellinen sen vuoksi, että tarjouspyynnössä on edellytetty toimitettavan hankintayksikölle MARC 21 -tietueita myös siitä aineistosta, josta kirjastoille toimitetaan kustantajien tuoteluettelot. Päätelmä on virheellinen. Tarjouspyynnössä MARC 21 -tietueiden toimittaminen on täysin erillinen toimenpide. Tietueet on tullut toimittaa kaikesta aineistosta riippumatta siitä, sisältyykö tietueen tuote kustantajan tuoteluetteloon vai tarjoajan valikoimatarjontaan. Hankintayksikkökään ei ole tarjouspyynnössä todennut, että malli voitaisiin toimittaa MARC 21 -tietueina.

Booky.fi Oy:n toimittaman valikoimatarjontamallin sisältämät tuotteet ovat olleet uutuustuotannon satunnaisotoksia, joiden avulla on todennettu valikoimatarjontamallin täyttävän arvioitavat laadulliset ominaisuudet.

Kun vielä otetaan huomioon se, että BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat tulkinneet tarjouspyyntöä sen yksiselitteisyydestä huolimatta siten, että valikoimatarjonta on käsittänyt myös niiden kustantajien tuotteita, joista on jo toimitettu kustantajien tuoteluettelot, on todennäköistä, että nämä tuotteet on esitelty myös niiden hankintayksikölle toimittamien tuotetietokantalinkkien välityksellä. Asiakirja-aineiston perusteella ei voida todentaa, että tarjousvertailua oltaisiin tehty niistä tuotteista, jotka ovat kuuluneet tarjouspyynnön määritelmän mukaiseen valikoimatarjontaan. Tämänkään vuoksi merkitystä ei voida antaa sille, mitä tuotteita hankintayksikölle toimitetut mallit ovat sisältäneet.

Valikoimatarjonnan osalta laatutekijöiden vaatimukset ovat olleet yksiselitteiset ja selkeät.

Booky.fi Oy ei ole esittänyt markkinaoikeudelle, että valikoimatarjonnalla tarkoitettaisiin sitä, että tarjoajan tekniset valmiudet ovat sellaiset, että se pystyy tuottamaan vaaditulla tavalla lajiteltua aineistoa.

Yhdenkään laadullisen ominaisuuden arviointi ei edellytä suurempaa tuotemäärää kuin mitä Booky.fi Oy:n toimittamassa valikoimatarjontalistassa on ollut etenkin, kun otetaan huomioon se, minkä laajuinen kappalemäärittäin laskettuna yksittäinen valikoimatarjontalista sopimuskaudella tulisi olemaan.

Booky.fi Oy:n saamien tietojen mukaan muiden tarjoajien tietokanta on useiden tuotetietojen osalta puutteellinen eivätkä kaikki tuotteet sisällä tarjouspyynnössä vaadittuja tietoja. Todennäköistä on, ettei vertailua ole tosiasiallisesti suoritettu eikä vertailusta ole laadittu pöytäkirjaa. Ainoa tapa varmistua asiasta jälkikäteen on selvittää henkilötodistelun avulla se, miten vertailu on suoritettu. Myös valikoimatarjonta käsitteenä on siinä määrin epäselvä, että asian ratkaiseminen edellyttää henkilötodistelua eri tarjoajien käsityksistä valikoimatarjonnan ja tarjouspyynnön ymmärrettävyyden osalta.

Tarjouspyynnön epäselvyys kyseessä olevilta osin ei ole ollut siinä määrin merkittävä, että asiassa olisi järjestettävä uusi tarjouskilpailu. Tarjouspyynnön epäselvyyden ja tulkinnanvaraisuuden vuoksi hankintayksikön on tullut hyväksyä kaikki ne selvitykset, jotka tarjouspyynnön erilaiset tulkinnat ovat mahdollistaneet.

Booky.fi Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi BTJ Finland Oy:lle, Kirjavälitys Oy:lle ja Tampereen kaupungille.

Selvitykset, lausumat ja merkintä

Booky.fi Oy on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi BTJ Finland Oy:lle, Kirjavälitys Oy:lle ja Tampereen kaupungille.

BTJ Finland Oy ja Kirjavälitys Oy ovat toimittaneet oikeudenkäyntikulujaan koskevat selvitykset, jotka on lähetetty tiedoksi Booky.fi Oy:lle.

Tampereen kaupunki on toimittanut oikeudenkäyntikulujaan koskevan selvityksen ja lausuman, joka on lähetetty tiedoksi Booky.fi Oy:lle.

Booky.fi Oy on toimittanut Tampereen kaupungin selvityksen ja lausuman johdosta lausuman, joka on lähetetty tiedoksi Tampereen kaupungille.

Merkitään, että Tampereen kaupunki on ilmoittanut, että Tampereen Logistiikka Liikelaitoksen tehtävät ovat 1.1.2016 alkaen siirtyneet Tuomi Logistiikka Oy:lle.

Hankintayksikön selvitys hankinnan täytäntöönpanotilanteesta

Tampereen kaupunki / Tuomi Logistiikka Oy on korkeimman hallinto-oikeuden selvityspyynnön johdosta ilmoittanut, että ensimmäinen optiokausi otettiin käyttöön, mutta väliaikainen järjestely on päättynyt vuoden 2016 lopussa ja seuraava sopimuskausi on kilpailutettu. Hankintayksikkö on lisäksi toimittanut 24.11.2014 tehdyn kirjojen hankintaa koskevan sopimuksen (osakokonaisuudet 1 ja 3), jossa on todettu sopimuksen purkaantuvan välittömästi, mikäli korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen 2.6.2014 numero 351/14, ja seuraavaan sopimuskauteen liittyvän 13.12.2016 tehdyn hankintapäätöksen.

Tampereen kaupungin / Tuomi Logistiikka Oy:n hankinnan täytäntöönpanotilannetta koskeva selvitys on lähetetty tiedoksi Booky.fi Oy:lle, BTJ Finland Oy:lle ja Kirjavälitys Oy:lle.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus hylkää vaatimuksen suullisen käsittelyn toimittamisesta.

2. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Markkinaoikeuden päätös kumotaan sekä pääasian että oikeudenkäyntikuluratkaisun osalta.

Korkein hallinto-oikeus on asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta ottanut seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

Lausuminen Tampereen kaupungin Logistiikka Liikelaitoksen toimitusjohtajan 13.1.2014 tekemän hankintapäätöksen (§ 3) kumoamisesta raukeaa.

Booky.fi Oy:n vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä hylätään.

3. Booky.fi Oy:n, BTJ Finland Oy:n ja Tampereen kaupungin markkinaoikeudessa ja niiden sekä Kirjavälitys Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.

4. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1. Vaatimus suullisen käsittelyn toimittamisesta

Hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin mukaan asian selvittämiseksi toimitetaan tarvittaessa suullinen käsittely. Kun otetaan huomioon perusteet, joiden vuoksi Booky.fi Oy on pyytänyt suullisen käsittelyn toimittamista, selvitys, jota se on ilmoittanut siinä esittävänsä, sekä asiakirjoista saatava selvitys, suullisen käsittelyn toimittaminen ei ole tarpeen asian selvittämiseksi.

2. Pääasia

2.1 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

2.2 Oikeudellinen arviointi

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on Booky.fi Oy:n valituksen johdosta ensisijaisesti kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut tarjousten vertailussa antaa Booky.fi Oy:lle kaikissa kolmessa osakokonaisuudessa laatuvertailutekijän "valikoimatarjonnan selkeys ja informatiivisuus" osalta nolla pistettä.

Edellä todettuun kysymykseen nähden sekä hankintamenettelyn vaiheittaisuuden johdosta asiassa on kuitenkin ensimmäiseksi ratkaistava, onko tarjouspyyntö laadittu valikoimatarjontaan liittyviltä osin riittävän selvästi.

Markkinaoikeuden päätöksessään toteamin tavoin tarjouspyynnössä ei ole tarkemmin määritelty, mitä valikoimatarjonnalla tai valikoimatarjontamallilla on tarkoitettu. Ensiksi mainittua käsitettä on tarjouspyynnössä käytetty paitsi laatuvertailutekijöiden myös ehdottomien vaatimusten yhteydessä.

Tarjouspyynnön osakokonaisuuden 1 (kotimainen yleinen kirjallisuus ja kirjastoille hankittavat oppikirjat) ehdottomien vaatimusten kohdassa "Tiedon tuottaminen tilaajalle uudesta aineistosta" on muun ohella vaadittu, että toimittaja toimittaa tilaajalle uudesta, ilmestyvästä aineistosta postitse riittävän määrän (20–30 kpl) kustantajien julkaisemia tuoteluetteloita, joiden sisältämistä aineistoista on toimitettava myös MARC 21 -tietueet.

Lisäksi kyseisessä kohdassa on vaadittu, että toimittaja laatii ja toimittaa tilaajalle valikoimatarjonnan siitä ilmestyvästä aineistosta, josta ei ole kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa, sekä toimittaa saman aineiston myös MARC 21 -tietueina. Valikoimatarjonta on tullut toimittaa postitse, sähköpostitse tai oman verkkotietokannan välityksellä. Kohdassa on myös muun ohella ilmoitettu, mitä tietoja jokaisen valikoimatarjonnan nimetyn tuotteen tulee sisältää, ja että valikoimatarjonnan tulee sisältää tietoa myös ilmestyvistä pien- ja omakustanteista.

Puheena olevassa kohdassa on vielä esimerkiksi edellytetty, kuinka säännöllisesti tapahtuvaa toimittajan oman valikoimatarjonnan tulee olla, ja että painettujen esittelevien tuoteluettelojen ja valikoimatarjonnan lisäksi tarjoaja toimittaa uutuutena tarjottavan aineiston niin, että tilaaja saa ilmestyvät tuotetiedot suoraan kirjastojärjestelmäänsä kirjattuna MARC 21 -formaatin vaatimaan muotoon.

Osakokonaisuudet 2 (englanninkielinen kirjallisuus) ja 3 (muunkielinen kirjallisuus) ovat sisältäneet vastaavankaltaisia ehdottomia vaatimuksia, joskaan kummassakaan osakokonaisuudessa ei ole pyydetty toimittamaan kustantajien julkaisemia tuoteluetteloita. Osakokonaisuudessa 2 on lisäksi muun ohella vaadittu, että toimittaja laatii ja toimittaa tilaajalle valikoimatarjonnan ja toimittaa saman aineiston myös MARC 21 -tietueina. Lisäksi tarjoajan on tullut antaa selvitys tarjoajan laatimaan valikoimatarjontaan kaunokirjallisuuden lisäksi sisältyvistä aihealueista ja siitä, kuinka nimekkeet valitaan valikoimatarjontaan. Osakokonaisuudessa 3 on muun ohella ilmoitettu, miltä kielialueilta valikoimatarjonnan tulee vähintään sisältää tarjontaa.

Markkinaoikeuden päätöksessä kuvatulla tavalla tarjouspyynnössä on ilmoitettu palveluvertailua tehtävän tarjoajan toimittamien valikoimatarjontamallien perusteella ja pyydetty tarjoajaa lataamaan mallit valikoi-matarjonnastaan tarjouksen liitteeksi tai toimittamaan painetut valikoimatarjontamallit hankintayksikölle taikka antamaan linkki tietokantaansa, jossa tilaajan on mahdollista tarkastella tarjoajan valikoimatarjontaa.

Valikoimatarjonta-käsite on mainittu tarjouspyynnössä myös osakokonaisuuksien 1 ja 2 laatuvertailutekijän "Tarjonta: vanha aineisto" yhteydessä, jossa on muun ohella viitattu toimittajan laatimaan omaan valikoimatarjontaan, valikoimatarjonnan laatimiseen tilaajan pyytämistä aihealueista sekä tietojen tuottamiseen valikoimatarjonnoista MARC 21 -tietueina.

Booky.fi Oy on esittänyt, että valikoimatarjonnalla on tarkoitettu tarjouspyynnössä sellaista ilmestyvää aineistoa, josta ei ole kustantajan julkaisemaa tuoteluetteloa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valikoimatarjontaa on kaikki tarjonta, josta tarjouspyynnön ehdottomissa vaatimuksissa on pyydetty toimittamaan tieto ilmestyvästä uudesta aineistosta. Hankintayksikön mukaan valikoimatarjonnan voi tuottaa hyödyntämällä kustantajien tuoteluetteloita tai laatimalla itse ja tuottamalla aineistosta kummassakin tapauksessa MARC 21 -tuotetiedot.

BTJ Finland Oy on esittänyt, että valikoimatarjonta on tapa, jolla tarjoaja esittelee uutuusaineistonsa, ja että valikoimatarjontaan kuuluvat myös MARC 21 -tietueet.

Kirjavälitys Oy on esittänyt, että Booky.fi Oy on voinut ymmärtää tarjouspyynnön toisin kuin muut tarjoajat. Kirjavälitys Oy on vaatinut tarjouspyynnön epäselvyyden perusteella hankintayksikön velvoittamista toteuttamaan uusi kilpailutus.

Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä todetun perusteella, että tarjouspyyntö on laadittu valikoimatarjonnan ja siten myös valikoimatarjontamallin osalta kokonaisuutena arvioiden siinä määrin tulkinnanvaraisesti ja monimerkityksellisesti, ettei tarjoajien ole ollut tarjouksia laatiessaan mahdollista tietää kyseisten käsitteiden täsmällistä sisältöä. Tarjoajat ovat perustellusti voineet ymmärtää tarjouspyynnön sisällön tältä osin eri tavoin. Osapuolten lausumista ja tarjouksista ilmi käyvän perusteella näin vaikuttaisi myös tapahtuneen. Epäselväksi jää myös se, ovatko Booky.fi Oy:n tarjoukseensa liittämät näytteet olleet riittäviä tarjouspyynnössä tarkoitetun vertailun toimittamista varten. Tarjouspyynnön mainittu epäselvyys on voinut myös vaikuttaa muiden potentiaalisten tarjoajien ratkaisuun olla osallistumatta kilpailutukseen. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Edellä todetut seikat huomioon ottaen korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Tampereen kaupunki on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Kun jo tarjouspyyntö on laadittu julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, asiassa ei ole tarpeen lausua muista Booky.fi Oy:n esittämistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava. Asia olisi lähtökohtaisesti palautettava markkinaoikeudelle hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen seuraamusten harkitsemista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen osalta korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

2.3 Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöksen mukaan sopimuskausi on kestänyt 31.12.2015 asti. Hankintapäätöksessä on lisäksi mainittu, että sopimusta voidaan jatkaa kahdella yhden vuoden optiolla ja että optiokausien käytöstä päätetään myöhemmin.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankinta on toteutettu väliaikaisena järjestelynä vuoden 2016 loppuun saakka ja siitä eteenpäin hankinta toteutetaan uuden kilpailutuksen perusteella. Hankintayksikön tänne toimittamasta 13.12.2016 tehdystä uudesta hankintapäätöksestä käy ilmi, että uusi kilpailutus on koskenut vastaavannimisiä osakokonaisuuksia 1–3 kuin nyt tarkasteltavana olevan hankinnan osakokonaisuudet. Kun valituksenalaisen hankintapäätöksen perusteella ei ole tehty lopullista hankintasopimusta, olisi hankintapäätös sinänsä kumottavissa. Koska varsinainen hankintakausi on kuitenkin kulunut loppuun eikä hankintayksikkö ole ottanut uutta optiokautta käyttöön, raukeaa lausuminen hankintapäätöksen kumoamisesta.

Näin ollen ainoana mahdollisena Booky.fi Oy:n vaatimana hankintamenettelyn virheellisyyden seuraamuksena voi tässä asiassa tulla kysymykseen hyvitysmaksu. Hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksu asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Virheettömässä menettelyssä kysymyksessä olevan, EU-kynnysarvon ylittävän, hankinnan tarjouspyyntö olisi tullut laatia niin selväksi, että sen perusteella olisi voitu antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän hankintamenettelyn ja tarjouskilpailun jälkikäteiseen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia olisi saatu, jos tarjouspyynnön valikoimatarjontaan ja valikoimatarjontamalliin liittyvät kohdat olisi laadittu riittävän selvästi.

Kun otetaan huomioon myös se, ettei hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, mikä ei enää ole käytännössä mahdollista, ei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että Booky.fi Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä yhdessäkään osakokonaisuudessa. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty.

3. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä mainitussa pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut, ei ole kohtuutonta, että Booky.fi Oy, BTJ Finland Oy ja Tampereen kaupunki joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Booky.fi Oy:lle, BTJ Finland Oy:lle, Kirjavälitys Oy:lle ja Tampereen kaupungille ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4. Täytäntöönpanoa koskevat määräykset

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pekka Vihervuori sekä oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Alice Guimaraes-Purokoski, Anne Nenonen ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.

Eri mieltä olleen oikeusneuvos Maarit Lindroosin äänestyslausunto:

"Olen muilta osin korkeimman hallinto-oikeuden enemmistön kanssa samaa mieltä, mutta lausun pääasian osalta päätöslauselman 2. kohdassa seuraavan:

"2. Tutkin asian. Kumoan markkinaoikeuden päätöksen pääasian ja oikeudenkäyntikuluratkaisun osalta.

Otan asian sitä markkinaoikeudelle palauttamatta seuraamusten määräämistä koskevan kysymyksen osalta välittömästi ratkaistavakseni.

Hylkään Booky.fi Oy:n vaatimuksen hyvitysmaksun määräämisestä."

Perusteluinani lausun korkeimman hallinto-oikeuden enemmistön päätöksen kohdassa "2.1 Sovellettavat oikeusohjeet" selostettujen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 2 §:n 1 momentin ja 40 §:n 1 momentin nojalla kuten korkeimman hallinto-oikeuden enemmistön päätöksen kohdasta "2.2 Oikeudellinen arviointi" ilmenee.

Korkeimman hallinto-oikeuden enemmistön päätöksen kohdan "2.3 Seuraamusten määrääminen" osalta lausun korkeimman hallinto-oikeuden enemmistön päätöksestä ilmenevän sijaan seuraavan:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 94 §:ää koskevan hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) yksityiskohtaisten perustelujen mukaan markkinaoikeudella olisi lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulisi kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulisi ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Samassa hallituksen esityksessä on hankintalain 95 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että hyvitysmaksu olisi markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulisi pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei olisi käytettävissään lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn. Pykälän 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voitaisiin määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksu voitaisiin määrätä myös reaalikeinojen sijaan, jos reaalikeino saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden tahojen oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat.

Esillä olevassa asiassa sopimuskausi on hankintapäätöksen mukaan kestänyt 31.12.2015 asti. Hankintapäätöksessä on lisäksi mainittu, että sopimusta voidaan jatkaa kahdella yhden vuoden optiolla ja että optiokausien käytöstä päätetään myöhemmin.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintapäätöksen perusteella ei ole tehty hankintalaissa tarkoitettua hankintasopimusta. Hankinta on varsinaisen hankintakauden ja käyttöön otetun ensimmäisen optiokauden ajan eli vuoden 2016 loppuun saakka toteutettu väliaikaisena järjestelynä. Sen jälkeen hankinta on toteutettu uuden kilpailutuksen perusteella. Hankintayksikön tänne toimittamasta 13.12.2016 tehdystä uudesta hankintapäätöksestä käy ilmi, että uusi kilpailutus on koskenut vastaavannimisiä osakokonaisuuksia 1–3 kuin nyt tarkasteltavana olevan hankinnan osakokonaisuudet.

Kun kysymyksessä olevan hankinnan varsinainen hankintakausi ja optiokausi käyttöön otetulta osalta ovat jo kuluneet loppuun ja hankinnan kohteena olevat kirjahankinnat on jo tuon ajan tosiasiallisesti toteutettu väliaikaisena järjestelynä, katson, että hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjen, ensisijaisina pidettävien seuraamusten eli reaalikeinojen käyttäminen saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle ja muiden oikeuksille hankintalain 95 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat ja ettei mainittujen reaalikeinojen käyttäminen näin ollen voi enää tulla tässä asiassa kysymykseen. Tämän vuoksi ja kun Booky.fi Oy ei ole tässä EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa vaatinutkaan hankintalain 94 §:n 1 momentin 5–7 kohdassa tarkoitettuja seuraamuksia, ainoana mahdollisena seuraamuksena hankintamenettelyn virheellisyyden johdosta voi tässä asiassa tulla kysymykseen hyvitysmaksu.

Hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksu asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Virheettömässä menettelyssä kysymyksessä olevan hankinnan tarjouspyyntö olisi tullut laatia niin selväksi, että sen perusteella olisi voitu antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintamenettelyn virheellisyyden luonne huomioon otettuna virheettömän hankintamenettelyn ja tarjouskilpailun jälkikäteiseen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia olisi saatu, jos tarjouspyynnön valikoimatarjontaan ja valikoimatarjontamalliin liittyvät kohdat olisi laadittu riittävän selvästi.

Kun otan huomioon myös sen, että hankintamenettelyssä tapahtunut virhe olisi voitu korjata vain järjestämällä kyseessä olevalle hankintakaudelle ja optiokaudelle uusi tarjouskilpailu, ei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että Booky.fi Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä yhdessäkään osakokonaisuudessa. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty."