KHO:2017:125

Julkinen hankinta – Hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset – Tarjouspyynnön syrjivyys – CE-merkintä – Sertifikaattivaatimus

Vuosikirjanumero: KHO:2017:125
Antopäivä: 2.8.2017
Taltionumero: 3748
Diaarinumero: 195/3/15

Hankintayksikkö oli tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia katuvalaisimista. Tarjouspyynnössä oli todettu, että tarjottavalla valaisimella tulee olla puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että valaisin on hyväksytty EU:n markkinoille.

Korkein hallinto-oikeus totesi, että hankintayksikkö voi sinänsä asettaa hankinnan kohteelle laatuvaatimuksia, jotka ylittävät unionin säädöksissä vaaditun vähimmäistason. Esillä olevassa asiassa tarjouspyynnössä oli kuitenkin todettu, että tarjottavalla valaisimella tulee olla puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että valaisin on hyväksytty EU:n markkinoille. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että vaatimus oli pienjännitedirektiivin (2006/95/EY) 8 artiklan 1 kohdasta johtuvien vaatimusten vastainen.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan valmistaja saa saattaa markkinoille CE-merkinnällä varustettuja tuotteita ilman, että tällaisen tuotteen osalta suoritettaisiin uusi vaatimustenmukaisuuden arviointi. Hankintayksikkö voi hankinta-asiakirjoissa sinänsä asettaa tarjoajille tuotesertifikaatin esittämistä koskevan vaatimuksen. Hankintayksikkö ei kuitenkaan voi edellyttää, että tuotteella on puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että tuote on hyväksytty EU:n markkinoille, koska CE-merkintä osoittaa tuotteen vaatimustenmukaisuuden riippumatta siitä, onko tuote valmistettu unionin jäsenvaltiossa tai muussa valtiossa.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007)

Sähköturvallisuuslaki (410/1996) 5 § 1 momentti 1 kohta, 14 § 1 momentti (1465/2007)

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta (hankintadirektiivi)

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/95/EY tietyllä jännitealueella toimivia sähkölaitteita koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä (pienjännitedirektiivi) 8 artikla 1 kohta

Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 765/2008 tuotteiden kaupan pitämiseen liittyvää akkreditointia ja markkinavalvontaa koskevista vaatimuksista ja neuvoston asetuksen (ETY) N:o 339/93 kumoamisesta (akkreditointi- ja markkinavalvonta-asetus) 30 artikla 3 kohta

Unionin tuomioistuimen tuomiot C-14/02, ATRAL (EU:2003:265, 49 kohta), C-662/15, Lohmann & Rauscher International (EU:C:2016:903, 28–30 kohta), C-220/15, komissio v. Saksa (EU:2016:815, 41 ja 42 kohta), C-277/15, Servoprax (EU:C:2016:770, 37 kohta) sekä C-489/06, komissio v. Kreikka (EU:C:2009:165, 43 ja 56 kohta)

Päätös, jota valitus koskee

Markkinaoikeus 2.1.2015 nro 3/15

Asian aikaisempi käsittely

Imatran kaupungin Tekninen palvelukeskus on ilmoittanut 6.2.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta katuvalaisimien ja valaisinvarsien hankinnasta.

Imatran kaupungin tuotantojohtaja on 24.3.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 6) valinnut SLO Oy:n tarjouksen.

Imatran kaupungin tuotantojohtaja on 3.4.2014 tekemällään päätöksellä (§ 7) kumonnut 24.3.2014 tekemänsä hankintapäätöksen.

Imatran kaupungin tuotantojohtaja on 17.4.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 11) valinnut SLO Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 406 350 euroa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus, jossa STRIHL Scandinavia AB on ollut valittajana, Imatran kaupunki vastapuolena ja SLO Oy kuultavana, on kumonnut Imatran kaupungin 17.4.2014 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut yli 1 800 valaisinta ja kieltänyt Imatran kaupunkia asettamansa 10 000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella mainituilta osin tai panemasta sitä muutoin täytäntöön. Lisäksi markkinaoikeus on määrännyt Imatran kaupungin maksa- maan valtiolle seuraamusmaksua 20 000 euroa ja velvoittanut Imatran kaupungin korvaamaan STRIHL Scandinavia AB:n oikeudenkäyntikulut 6 000 eurolla viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt valituksen muilta osin sekä hylännyt Imatran kaupungin ja SLO Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 44 §:n 1 momentissa säädetään, että hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Sanotun pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 46 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 90 ja 91) on todettu, että sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljet- tava tarjouskilpailusta. Tarjouksen hylkäämistä tulee arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Esitöissä on myös todettu, että hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää tarjoajia täsmentämään ja selventämään tarjousten yksityiskohtia, jos se ei vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua. Menettely ei kuitenkaan saa tarkoittaa sitä, että jollekin tarjoajalle annetaan mahdollisuus parantaa tarjoustaan.

Hankintamenettelyn arviointi

Hankinnassa on ollut kysymys avoimella menettelyllä toteutetusta katuvalaisinten ja valaisinvarsien hankinnasta.

Tarjouspyynnön kohdan "Tarjouksessa huomioitavat hankintaan liittyvät vaatimukset" -otsikon alla on vaadittu, että "Tarjottavalla valaisimella tulee olla puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että valaisin on hyväksytty EU:n markkinoille".

Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hylännyt sellaisia tarjouksia, joiden osalta vaatimus puolueettoman sertifiointilaitoksen antamasta sertifikaatista ei täyty.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja että sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä ollut vaatimus puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatista ole vastoin tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua ja että hankintayksikkö on harkintavaltansa rajoissa voinut asettaa kyseisen vaatimuksen. Vaatimus on myös ollut riittävän täsmällinen. Voittanut tarjoaja on valaisimien vähimmäisvaatimuksia määrittelevässä liitteessä ilmoittanut, että sen tarjoamalla valaisimella on vaaditunlainen sertifikaatti rastittamalla kyseisen kohdan "kyllä" -vaihtoehdon. Lähtökohtaisesti hankintayksikön on tullut luottaa kyseiseen ilmoitukseen.

Tarjouksen liitteenä ei kuitenkaan ole ollut kyseistä sertifikaattia, vaan liitteenä on ollut tarjotun valaisimen vaatimustenmukaisuusvakuutus, jonka allekirjoittaja on itse valaisimen valmistaja. Voittanut tarjoaja on lisäksi hankintayksikön toteuttaman selvityspyynnön yhteydessä ilmoittanut, ettei sillä ole vaadittua sertifikaattia. Asiassa on siten tullut selväksi, ettei voittaneella tarjoajalla ole ollut vaaditunlaista sertifikaattia.

Asiassa tulee siten arvioida, onko puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti sellainen vaatimus, jonka puuttumisen johdosta hankintayksikön olisi tullut hylätä tarjous.

Hankintamenettelyssä pääsääntönä on, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous on hylättävä. Oikeuskäytännössä on kuitenkin sallittu vähäiset puutteet, jos näillä ei ole ollut tosiasiallista vaikutusta tarjousten vertailtavuuteen tai tarjoajien syrjimättömään kohteluun.

Markkinaoikeus katsoo, ettei puolueettoman sertifiointilaitoksen antaman sertifikaatin puuttumista voida pitää sellaisena vähäisenä puutteena, jolla ei ole voinut olla tosiasiallista vaikutusta tarjousten vertailtavuuteen tai tarjoajien syrjimättömään kohteluun. On myös selvää, ettei valaisinvalmistajan oma vakuutus vastaa puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaattia, vaikka tällainen vakuutus tuotteen saattamiseksi EU:n markkinoille sinänsä olisikin riittävä.

Hyväksyessään tarjousvertailuun tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset, on hankintayksikön toiminta merkinnyt syrjivää kohtelua paitsi muiden tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien osalta myös niiden mahdollisten tarjoajien osalta, jotka ovat luottaneet siihen, että hankintayksikkö noudattaa tarjouspyynnön ehtoja ja ovat siksi voineet jättäytyä tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöksen kumoaminen osittain

Hankintayksikkö on ilmoittanut tilanneensa hankintapäätöksen nojalla voittaneelta tarjoajalta 1 800 kappaletta valaisimia. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin toimien jo ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen ja että sopimus hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä on näiltä osin olemassa. Muilta osin sopimuksen syntyminen on jäänyt osoittamatta.

Muiden kuin jo tilattujen 1 800 valaisimen osalta hankintayksikön virheelliseen menettelyyn voidaan siten puuttua hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyillä reaalikeinoilla. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan näiltä osin hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Imatran kaupunki aikoo edelleen toteuttaa nyt kysymyksessä olevia katuvalaisimia ja valaisinvarsia koskevan hankinnan muiden kuin jo tilattujen yli 1 800 kappaleen osalta julkisena hankintana nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen tulee tehdä uusi tarjousvertailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Hyvitysmaksun määrääminen

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Kuten edellä on mainittu, markkinaoikeus katsoo, että sopimus on syntynyt ja se on laitettu täytäntöön 1 800 valaisimen osalta, joten edellytykset hyvitysmaksun määräämiselle ovat olemassa.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp, s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi mahdolliselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi hylännyt kaikki tarjouspyyntöä edellä mainitulla tavalla vastaamattomat tarjoukset tarjouspyyntöä vastaamattomina. Tällaisessa tapauksessa alimman hinnan perusteella voittavaksi tarjoukseksi olisi tullut Onninen Oy:n tarjous. Valittajalla ei näin ollen olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Tehottomuusseuraamus ja seuraamusmaksu

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Hankintalain 96 §:n 4 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Aiemmin todetun mukaisesti hankintayksikkö on tilannut voittaneelta tarjoajalta 1 800 valaisinta. Ottaen huomioon, että sopimus on jo laitettu täytäntöön ja että tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintalain 96 §:ssä tarkoitettu tehottomuusseuraamus tule kyseeseen. Näin ollen markkinaoikeus hylkää vaatimuksen tehottomuusseuraamuksen määräämisestä.

Seuraamusmaksu

Seuraamusmaksun määräämisestä säädetään hankintalain 98 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaisesti hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa on tullut noudattaa odotusaikaa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tilaamalla valaisimia ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikön on siten katsottava tehneen hankintalain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintayksikkö voidaan näin ollen määrätä maksamaan valtiolle seuraamusmaksu.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan pykälässä tarkoitettua seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole hylännyt, oikeastaan sulkenut, tarjouspyynnön vastaista tarjousta tarjouskilpailusta. Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon ja sen, että hankinta on osittain pantu täytäntöön, markkinaoikeus harkitsee seuraamusmaksun määräksi 20 000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Petri Rinkinen ja Teija Kotro.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Valitus

STRIHL Scandinavia AB on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen seuraamusten määräämisen osalta ja korottaa markkinaoikeuden Imatran kaupungille määräämää 20 000 euron seuraamusmaksua sekä määrää Imatran kaupungin maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 40 000 euroa. STRIHL Scandinavia AB on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Imatran kaupungin korvaamaan yhtiön oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa täysimääräisesti viivästyskorkoineen.

STRIHL Scandinavia AB on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikkö on menetellyt nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on tahallisesti ja määrätietoisesti rikkonut hankintalakia ja edennyt hankinnassa täysin piittaamatta hankintalain velvoitteista. Tämä on otettava huomioon seuraamuksia määrättäessä. Seuraamusten tulee olla riittävän ankaria siten, ettei hankintayksikön ole jat- kossa kannattavaa menetellä hankintasäännösten vastaisesti katuvalaisinhankinnoissaan.

Hankintayksikkö on menetellyt vastaavalla tavalla hankintasäännösten vastaisesti jo vuonna 2012 tekemässään katuvalaisinhankinnassa tekemällä hankintasopimuksen noudattamatta hankintalain mukaista odotusaikaa. Hankintayksikön aikaisempi menettely on katsottu hankintasäännösten vastaiseksi markkinaoikeuden päätöksessä (MAO 205/13).

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankintayksikkö on saanut määräajassa kuusi tarjousta. Tarjouksen ovat antaneet SLO Oy (kolme tarjousta), Rexel Finland Oy, Onninen Oy ja valittaja. Valittaja myös valmistaa katuvalaisimia, kun taas muut tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat ovat Suomessa toimivia tukkuliikkeitä. Hankintayksikkö on hylännyt yhden SLO Oy:n tarjouksista ja hyväksynyt tarjousvertailuun viisi tarjousta.

Valittajan suorittamassa tarjousten tarkistuksessa on käynyt ilmi, että ainoastaan kaksi tarjousta, valittajan ja Onninen Oy:n tarjous, on sisältänyt valaisimien osalta tarjouspyynnössä vaaditun eurooppalaisen sertifikaatin. Hankintayksikön olisi siten tullut sulkea kaikki muut tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Sekä valittajan omassa tarjouksessa että Onninen Oy:n tarjouksessa on tarjottu valittajan valmistamia katuvalaisimia. Näin ollen riippumatta siitä, kumpi tarjoajista olisi virheettömässä hankintamenettelyssä valittu tarjouskilpailun voittajaksi, valittaja olisi joka tapauksessa toimittanut tarjotut katuvalaisimet.

Valittaja on menettänyt hankintayksikön virheellisen menettelyn johdosta yli 100 000 euroa, joten vaadittu 40 000 euron hyvitysmaksu on perusteltu ja taloudelliseen vahinkoon nähden erittäin maltillinen. Markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut huomioon, että myös Onninen Oy:n tarjous on sisältänyt valittajan valmistamia katuvalaisimia.

Markkinaoikeus on katsonut hankintayksikön menetelleen hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Näin ollen valittaja on oikeutettu vaatimaansa hyvitysmaksuun korvauksena siitä taloudellisesta menetyksestä, jonka hankintayksikön virheellinen menettely on valittajalle aiheuttanut. Taloudellista vahinkoa voi syntyä myös muulle taholle kuin itse tarjoajalle. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa vahinkoa on syntynyt valaisimien valmistajalle, koska virheettömässä menettelyssä voittanut tarjous olisi koskenut valittajan valmistamia katuvalaisimia.

Valittaja on jo markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut, että markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon hankintayksikön aikaisempi virheellinen menettely ja määrätä hankinnan täytäntöönpano kekeytettäväksi sekä asettaa riittävän suuri uhkasakko kiellon tehosteeksi. Markkinaoikeus ei kuitenkaan ole kieltänyt tai keskeyttänyt hankintapäätöksen täytäntöönpanoa. Markkinaoikeus on siten menetellyt vähintäänkin välinpitämättömästi eikä ole varmistanut valittajan oikeusturvaa riittävällä tavalla.

Lisäksi markkinaoikeus on virheellisesti hylännyt valittajan hyvitysmaksuvaatimuksen, vaikka kumpikin tarjouspyynnön mukainen tarjous on koskenut valittajan valmistamia katuvalaisimia. Näin ollen virheellinen hankintapäätös on todistetusti aiheuttanut valittajalle merkittävää taloudellista vahinkoa.

Markkinaoikeuden määräämät seuraamukset ovat olleet hyvin lieviä ottaen huomioon hankintayksikön aikaisempi virheellinen menettely. Hankintayksikölle on tullut edullisemmaksi valita yli 50 000 euroa edullisempi tarjouspyynnön vastainen tarjous kuin valita tarjouspyynnön mukainen tarjous. Ruotsissa seuraamukset vastaavanlaisista selkeästi tahallisista hankintalain velvoitteiden laiminlyönneistä ovat merkittävästi ankarampia. Yleisestikin Euroopassa seuraamukset ovat viime vuosina näissä asioissa tiukentuneet. Hankintalain tahallisen rikkomisen ei tule olla hankintayksikölle taloudellisesti kannattavampaa kuin lain noudattamisen.

Selitys

Imatran kaupunki on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja STRIHL Scandinavia AB velvoitetaan korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Imatran kaupunki on viitannut asiassa aiemmin lausumaansa sekä lisäksi esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:

Hyvitysmaksulle ei ole asiassa edellytyksiä. Valittajaa ei olisi virheettömässäkään menettelyssä valittu kilpailutuksen voittajaksi. Se, että kilpailutuksessa toiseksi tullut tarjoaja on tarjonnut valaisimia, joita valittaja edustaa, ei ole peruste, jonka nojalla valittajalle voitaisiin määrätä hankintalain mukaista hyvitysmaksua. Kilpailutuksessa toiseksi tullut tarjoaja ei ole valittanut hankintapäätöksestä, mikä osaltaan osoittaa tarjouspyynnön olleen alan toimijoille yksiselitteinen ja selkeä myös sertifikaattivaatimuksen osalta.

Markkinaoikeuden määräämä 20 000 euron seuraamusmaksu on mitoitukseltaan lähestulkoon lain sallima enimmäisseuraamusmaksu. Seuraamusmaksun määrää harkittaessa otetaan huomioon muun ohella hankin- tayksikön tekemän virheen laatu. Kun otetaan huomioon hankintayksikön tekemän virheen laatu, on markkinaoikeuden määräämää seuraamusmaksua pidettävä vähintäänkin riittävänä.

Hankintayksikön tekemä virhe on ollut erittäin tulkinnanvarainen, eikä sitä voida markkinaolosuhteet ja markkinoilla yleisesti tiedossa olevat säännökset ja käytänteet huomioon ottaen pitää ainakaan erityisen vakavana.

Markkinaoikeuden toteama virhe kilpailutusprosessissa on liittynyt tarjouspyynnön epäonnistuneeseen sanamuotoon vaatimusten määrittelyssä. Hankintayksikön tarkoituksena on ollut vähimmäisvaatimuksia määritellessään varmistaa, että tarjousvertailuun hyväksyttävät valaisimet ovat hyväksyttyjä EU-markkinoille. Hankintayksikön tarjouspyynnössä käyttämä ilmaisu ei ole ollut alalla poikkeuksellinen eikä alan toimijoille epäselvä, vaikka ilmaisua ei sanamuodon mukaisesti tulkittuna voida pitää onnistuneena.

Kaikille alan toimijoille on ollut selvää, että EU:n alueella valmistetut valaisimet, joilla on CE-merkintä, ovat jo sellaisenaan hyväksyttyjä EU-markkinoille. Kaikki alan toimijat ovat käsittäneet yksiselitteisesti, että sertifikaattivaatimus on merkityksellinen ainoastaan EU:n ulkopuolella valmistettujen valaisimien osalta. Hankintayksikön tarjouspyynnön laadinnassa käyttämälle ulkopuoliselle alan konsultille tarjouspyynnön sanamuodon merkitys on ollut yksiselitteinen.

Valittajan ja Onninen Oy:n tarjoama valaisin on valmistettu EU:n ulkopuolella. Muut kilpailutuksessa tarjotut valaisimet on valmistettu EU:n alueella ja varustettu CE-merkinnöin. Sertifikaattivaatimus ei siten ole ollut muiden valaisimien osalta merkityksellinen.

Kun hankinnan arvo on ollut 239 382 euroa ja hankintalain mukainen enimmäisseuraamusmaksu on 10 prosenttia hankinnan arvosta, on markkinaoikeuden määräämä seuraamusmaksu ollut lähes lain salliman enimmäismäärän mukainen. Näin ollen perustetta seuraamusmaksun korottamiselle ei ole.

Vastaselitys

STRIHL Scandinavia AB on antanut vastaselityksen, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa:

Hankintayksikön tulee tarjouspyynnössään esittää selkeästi ne tuotetekniset vaatimukset, joita se vaatii tavarahankinnassa. Hankintayksikkö ei voi tarjouspyyntöajan umpeuduttua esittää lisävaatimuksia tai muuttaa esitettyjä vaatimuksia. Asiassa ei siten ole kysymys tuotelainsäädäntöön liittyvästä asiasta, vaan siitä, että hankintayksikön on tullut noudattaa tarjouspyynnössä ilmoittamiaan vaatimuksia.

CE-merkintä on käytännössä pakollinen kaikissa EU:n alueella myytävissä tuotteissa. CE-merkki on valmistajan vakuutus siitä, että tuote täyttää EU:ssa sille esitetyt standardit ja vaatimukset. CE-merkin myöntäjä on käytännössä aina tuotteen valmistaja, jota ei voida pitää kovinkaan puolueettomana tahona. Tuotesertifikaatin myöntäjä sitä vastoin on aina puolueeton testilaitos. EU-tuotesertifikaatin myöntäjän tulee olla puolueeton, auktorisoitu ja yleisesti hyväksytty sertifiointilaitos EU:ssa. Valittajan tarjoamalla katuvalaisimella on ollut ruotsalaisen sertifiointilaitoksen myöntämä sertifikaatti.

Kilpailutuksen virheettömyys ei ole syynä siihen, ettei kilpailutuksessa toiseksi tullut tarjoaja ole valittanut hankintapäätöksestä. Tällaiselle tarjoajalle kaupungit ja kunnat ovat merkittäviä asiakkaita, joten tarjoaja ei helposti ryhdy riitauttamaan hankintoja.

Muut selvitykset

STRIHL Scandinavia AB on toimittanut oikeudenkäyntikulujensa määrää koskevan selvityksen, joka on lähetetty tiedoksi Imatran kaupungille.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. STRIHL Scandinavia AB:n valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää STRIHL Scandinavia AB:n ja Imatran kaupungin vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa STRIHL Scandinavia AB:n valituksesta kysymys siitä, tuleeko markkinaoikeuden hankintayksikön maksettavaksi määräämää seuraamusmaksua korottaa, sekä siitä, olisiko markkinaoikeuden tullut määrätä hankintayksikkö maksa- maan valittajalle hyvitysmaksua päätöksessään katsomansa julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisen menettelyn johdosta.

1.2 Tosiseikat

Hankintayksikkö on 31.1.2014 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia valaisimista, valaisinvarsista ja lampuista. Tarjouspyyntö on koskenut yhteensä noin 3 000 valaisinta ja lisäksi sisältänyt option 500 valaisimesta. Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön alakohdassa 1.1 "Tarjouspyynnön kohde" on todettu, että tarjottavien tuotteiden on täytettävä tarjouspyynnössä ja sen liitteissä määritellyt ehdot ja vaatimukset. Kyseisessä kohdassa on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

"Valaisimille asetetut vähimmäisvaatimukset on esitetty liitteessä 2, joka tulee palauttaa tarjouksen mukana. Tarjouksen liitteenä on palautettava tarjotuista valaisimista suomenkielinen esite ja valaistuslaskelma(t), joista vaadittujen vaatimusten täyttyminen on todettavissa."

Tarjouspyynnön kohdassa 4 "Tarjouksessa huomioitavat hankintaan liittyvät vaatimukset" on todettu muun ohella, että "Tarjottavalla valaisimella tulee olla puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että valaisin on hyväksytty EU:n markkinoille". Kyseinen vaatimus on ilmoitettu myös tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa vähimmäisvaatimuslomakkeessa, ja tarjoajien on tullut ilmoittaa lomakkeella rastittamalla "kyllä" tai "ei", täyttyykö mainittu vaatimus.

Tarjouspyynnön alakohdassa 5.1 "Tarjouksen sisältö ja muotovaatimukset" on todettu seuraavaa:

"Tarjous tulee antaa tarjouspyynnön liitteenä olevalla tarjouslomakkeella. (- - -) Tarjouksen tulee sisältää tässä tarjouspyynnössä ja liitteissä mainitut asiat. Pyydettyjen selvitysten taikka tietojen antamatta jättäminen voi johtaa tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailun ulkopuolelle."

Tarjouspyynnön alakohdassa 6.4 "Tarjouksen hylkääminen" on todettu seuraavaa:

"Tarjous hylätään, jos tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset eivät täyty tai tarjous ei muilta osin vastaa tarjouspyyntöä tai jos tarjous saapuu myöhästyneenä. Tarjous ei vastaa tarjouspyyntöä mm. silloin kun siihen ei sisälly vaadittuja tietoja ja liitteitä."

Imatran kaupungin tuotantojohtaja on 24.3.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 6) valinnut SLO Oy:n tarjouksen.

Imatran kaupungin tuotantojohtaja on 3.4.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 7) kumonnut 24.3.2014 tekemänsä hankintapäätöksen.

Imatran kaupungin tuotantojohtaja on 17.4.2014 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 11) valinnut uudelleen SLO Oy:n tarjouksen.

Valittaja on 22.4.2014 tehnyt hankintayksikön 17.4.2014 tekemää hankintapäätöstä koskevan valituksen markkinaoikeudelle ja vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi sekä asettaa täytäntöönpanokiellolle riittävän suuren uhkasakon.

Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle 24.4.2014 päivätyn niin sanottua automaattista suspensiota koskevan ilmoituksen, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

"Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai hankintalain 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintapäätös koskee hankintaa, jonka ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:n mukaisen EU-kynnysarvon, ja johon siten sovelletaan hankintalain 90 §:n 1 momenttia. Asiassa ei näin ollen ole tarpeen ratkaista väliaikaista kieltoa koskevaa vaatimusta."

Markkinaoikeus on lähettänyt automaattista suspensiota koskevan ilmoituksen tiedoksi Imatran kaupungille. Hankintayksikkö on kuitenkin ilmoittanut markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa tilanneensa hankintapäätöksen perusteella kaksi kolmasosaa hankinnan kohteena olleista valaisimista, yhteensä 1 800 kappaletta. Hankintayksikkö on todennut pitävänsä ensisijaisena, että hanke etenee ilman kohtuuttoman suuria ylimääräisiä kustannuksia. Lisäksi hankintayksikkö on todennut, että hankkeen toteutuksen pysähtyessä hankintayksikölle aiheutuvien kustannusten merkittävä nousu olisi väistämätöntä.

Hankintayksikkö on edellä todettu huomioon ottaen siten markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintalain 90 §:n vastaisesti tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

1.3 Oikeusohjeet

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki, 348/2007 myöhempine muutoksineen) säännökset käyvät ilmi markkinaoikeuden päätöksestä.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (hankintadirektiivi).

Hankintadirektiivin johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa on todettu, että jäsenvaltioissa valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyjen hankintasopimusten osalta on noudatettava perustamissopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta.

Hankintamenettely on aloitettu 6.2.2014 julkaistulla EU-hankintailmoituksella. Tuolloin voimassa olleen sähköturvallisuuslain (410/1996) 5 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan sähkölaitteet ja -laitteistot on suunniteltava, rakennettava, valmistettava ja korjattava niin, että niistä ei aiheudu kenenkään hengelle, terveydelle tai omaisuudelle vaaraa.

Sähköturvallisuuslain (410/1996) 14 §:n 1 momentin (1465/2007) mukaan tietynlaisten sähkölaitteiden 5 §:ssä ja 5 a luvussa säädetyn sekä 6 §:n nojalla määrätyn vaatimustenmukaisuuden osoittamisessa voidaan, siten kuin ministeriö tarkemmin määrää, käyttää tarkastuslaitosten suorittamia testejä, tarkastuksia ja muita vaatimustenmukaisuuden varmentamismenettelyitä.

Euroopan parlamentti ja neuvosto ovat 12.12.2006 antaneet direktiivin 2006/95/EY, niin kutsutun pienjännitedirektiivin, tietyllä jännitealueella toimivia sähkölaitteita koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä. Pienjännitedirektiivillä 2006/95/EY on sen 14 artiklan mukaan kumottu tätä edeltänyt pienjännitedirektiivi 73/23/ETY.

Pienjännitedirektiivin 8 artiklan 1 kohdan mukaan ennen markkinoille saattamista sähkölaitteet on varustettava 10 artiklassa säädetyllä CE-merkinnällä, joka osoittaa niiden olevan tämän direktiivin säännösten mukaisia, mukaan lukien liitteessä IV säädetyt vaatimustenmukaisuuden arviointimenettelyt.

Tuotteiden kaupan pitämiseen liittyvää akkreditointia ja markkinavalvontaa koskevista vaatimuksista ja neuvoston asetuksen (ETY) N:o 339/93 kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 765/2008 (akkreditointi- ja markkinavalvonta-asetus) IV luvussa säädetään CE-merkinnästä. Asetuksen 30 artiklassa säädetään CE-merkintää koskevista yleisistä periaatteista. Asetuksen 30 artiklan 3 kohdan mukaan kiinnittämällä tai kiinnityttämällä CE-merkinnän valmistaja osoittaa ottavansa vastuun siitä, että tuote on asiaan liittyvässä CE-merkinnän tekemistä koskevassa yhteisön yhdenmukaistamislainsäädännössä säädettyjen kaikkien sovellettavien vaatimusten mukainen.

Unionin tuomioistuin (aikaisemmin yhteisöjen tuomioistuin) on todennut muun ohella aiemmin voimassa olleeseen pienjännitedirektiiviin 73/23/ETY liittyen, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan näitä aloja koskevia kansallisia toimenpiteitä on arvioitava suhteessa näiden direktiivien säännöksiin eikä suhteessa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin, nykyisin SEUT 28 ja 30 artiklaan (ks. tuomio C-14/02, ATRAL, EU:2003:265, 49 kohta).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että direktiiveillä toteutettuun yhdenmukaistamiseen sisältyy oletus siitä, että CE-merkinnällä varustetut laitteet ovat vaatimustenmukaisia. Merkintä osoittaa, että kyseiset laitteet ovat kysymyksessä olevien direktiivien kaikkien säännösten mukaisia, mukaan lukien laitteiden vaatimustenmukaisuuden arviointia koskevat säännökset, sellaisina kuin niistä on säädetty direktiiveissä. Direktiivien vaatimusten mukaisesti CE-merkinnällä varustettujen laitteiden on voitava saada liikkua vapaasti koko unionissa ilman, että tällaisen tuotteen osalta suoritettaisiin uusi vaatimustenmukaisuuden arviointimenettely. Unionin tuomioistuin on todennut direktiiveissä säännellystä uudesta vaatimustenmukaisuuden arviointia koskevasta menettelystä johtuvan, ettei direktiiveissä säänneltyjen menetelmien lisäksi ole mitään muuta vaatimustenmukaisuuden valvontamenetelmää tai mitään kyseisiä menetelmiä täydentävää menetelmää (ks. tuomio C-662/15, Lohmann & Rauscher International, EU:C:2016:903, 28–30 kohta, tuomio C-220/15, komissio v. Saksa, EU:2016:815, 41 ja 42 kohta, tuomio C-277/15, Servoprax, EU:C:2016:770, 37 kohta sekä tuomio C-489/06, komissio v. Kreikka, EU:C:2009:165, 43 ja 56 kohta).

1.4 Oikeudellinen arviointi

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena muun ohella sen vuoksi, että siitä on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittu puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kaikille alan toimijoille on ollut selvää, että EU:n alueella valmistetut valaisimet, jotka on varustettu CE-merkinnällä, ovat jo sellaisenaan hyväksyttyjä EU-markkinoille ja että sertifikaattivaatimus on merkityksellinen ainoastaan EU:n ulkopuolella valmistettujen valaisimien osalta. Valittajan valaisin ja samaa valaisinmallia tarjonneen Onninen Oy:n valaisin on valmistettu EU:n ulkopuolella. Muut kilpailutuksessa tarjotut valaisimet on valmistettu EU:n alueella ja varustettu CE-merkinnöin. Sertifikaattivaatimus ei siten ole ollut merkityksellinen muiden valaisimien osalta.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että hankintayksikkö voi sinänsä asettaa hankinnan kohteelle laatuvaatimuksia, jotka ylittävät unionin säädöksissä vaaditun vähimmäistason. Esillä olevassa asiassa tarjouspyyntöasiakirjoissa on kuitenkin edellytetty, että tarjottavalla valaisimella on puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että valaisin on hyväksytty EU:n markkinoille. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että vaatimus on pienjännitedirektiivin (2006/95/EY) 8 artiklan 1 kohdasta johtuvien vaatimusten vastainen.

Unionin tuomioistuimen edellä mainitun oikeuskäytännön mukaan valmistaja saa saattaa markkinoille CE-merkinnällä varustettuja tuotteita ilman, että tällaisen tuotteen osalta suoritettaisiin uusi vaatimustenmukaisuuden arviointi. Hankintayksikkö voi hankinta-asiakirjoissa sinänsä asettaa tarjoajille tuotesertifikaatin esittämistä koskevan vaatimuksen. Hankintayksikkö ei kuitenkaan voi edellyttää, että tuotteella on puolueettoman sertifiointilaitoksen sertifikaatti siitä, että tuote on hyväksytty EU:n markkinoille, koska CE-merkintä osoittaa tuotteen vaatimustenmukaisuuden riippumatta siitä, onko tuote valmistettu unionin jäsenvaltiossa tai muussa valtiossa.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut tältä osin syrjivä ja että hankintayksikkö on menetellyt hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia asettaessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyynnön virheellisyys huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan valitusperusteinaan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista vaatimuksista.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeuden on tullut harkita asiassa hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

1.5 Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus korottaa markkinaoikeuden hankintayksikön maksettavaksi määräämää 20 000 euron seuraamusmaksua ja määrää hankintayksikön maksamaan yhtiölle hyvitysmaksuna 40 000 euroa. Valittajan mukaan markkinaoikeuden määräämä seuraamusmaksu ei ole ollut riittävän korkea, kun hankintayksikölle on tullut edullisemmaksi valita tarjouspyynnön vastainen tarjous kuin noudattaa hankintalakia. Valittaja on lisäksi muun ohella esittänyt, että sillä on oikeus hyvitysmaksuun, koska edullisimman tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen tehneen Onninen Oy:n tarjouksessa on myös tarjottu valittajan valmistamia valaisimia.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Sanotun pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain muutokseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) lakiehdotuksen 95 §:n 1 momenttia koskevien yksityiskohtaisten perustelujen mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla hankintayksikön on katsottava tehneen 1 800 valaisimen osalta hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Hankintayksikkö on siten tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta. Näin ollen seuraamusmaksu on ollut asiassa ensisijainen oikeussuojakeino hyvitysmaksuun nähden.

Seuraamusmaksun määräämisestä säädetään hankintalain 98 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan pykälässä tarkoitettua seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain muutokseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) lakiehdotuksen 98 §:n 5 momenttia koskevissa yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu, että markkinaoikeuden tulee seuraamusta määrätessään ottaa huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu sekä valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Tällaisia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät ole kuitenkaan vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintasopimuksen arvo on ollut voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella 239 382 euroa. Kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu eli tarjouspyynnön laatiminen hankintasäännösten vastaisesti ja hankintasopimuksen tekeminen hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti kahdesta kolmasosasta hankinnan kohteena olevista valaisimista sekä valituksen kohteena olevan hankinnan arvo, korkein hallinto-oikeus katsoo, että markkinaoikeuden hankintayksikön maksettavaksi määräämää 20 000 euron seuraamusmaksua ei tule korottaa.

Hyvitysmaksusta säädetään edellä todetulla tavalla hankintalain 95 §:ssä. Säännöstä koskevissa hallituksen esityksen (HE 190/2009 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu, että hyvitysmaksu voidaan määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Lisäksi perusteluissa on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintayksikön on katsottava markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla tehneen hankintasopimuksen 1 800 valaisimen osalta. Tältä osin markkinaoikeudella ei ole ollut käytettävissään hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisia reaalikeinoja, joten asiassa on tältä osin tullut harkita hyvitysmaksun määräämistä.

Korkein hallinto-oikeus on edellä katsonut hankintayksikön menetelleen unionin oikeuden pakottavien säännösten vastaisesti tarjouspyynnön laatimisessa. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut asettaa hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset tarjouspyynnössä asianomaisissa unionin oikeuden ja kansallisissa säännöksissä edellytetyllä tavalla. Kyseisen hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy epävarmuustekijöitä, kuten se, miten hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset olisi tarjouspyynnössä määritelty, sekä minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta, joista yksi on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan tarjous on ollut tarjousvertailuun hyväksytyistä tarjouksista vasta neljänneksi halvin.

Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Markkinaoikeuden on siten tullut hylätä valittajan hyvitysmaksuvaatimus.

1.6 Johtopäätös ja lopputulos

Tämän vuoksi ja kun otetaan muutoin huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, STRIHL Scandinavia AB:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Imatran kaupungille ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Niilo Jääskinen, Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski ja Maarit Lindroos. Asian esittelijä Riikka Innanen.

 
Julkaistu 2.8.2017