Muu päätös 1200/2026

Asia

Erityisalojen hankinta-asiaa koskeva valituslupahakemus ja valitus

Muutoksenhakija

Väylävirasto

Päätös, jota muutoksenhaku koskee

Markkinaoikeus 19.11.2024 nro 649/2024

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

Korkein hallinto-oikeus myöntää Väylävirastolle valitusluvan ja tutkii asian.

Markkinaoikeuden päätös kumotaan hyvitysmaksun osalta ja päätöstä muutetaan Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle maksettavaksi määrättyjen oikeudenkäyntikulujen osalta.

Väylävirasto vapautetaan velvollisuudesta maksaa hyvitysmaksu Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle.

Korkein hallinto-oikeus alentaa Väyläviraston Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle oikeudenkäyntikuluista maksettavaksi määrätyn korvauksen kohtuulliseksi harkittuun 3 000 euroon markkinaoikeuden määräämine viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Väyläviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Väyläviraston, Maarakennus M. Mäkinen Oy:n, Oteran Oy:n ja Prorata Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskevat vaatimukset hylätään.

Asian tausta

Hankintaa koskevat päätökset ja markkinaoikeudelle tehdyt valitukset

(1) Väylävirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta sekä Turun kaupungin ja VR-Yhtymä Oyj:n puolesta 26.12.2023 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Turun ratapihan kehittämisen ja Kupittaa–Turku-kaksoisraiteen rakentamisen rakennusurakasta sekä kolmesta optiokohteesta. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 15 000 000 euroa.

(2) Väylävirasto on 22.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Sundström Ab, Oy Entreprenadin tarjouksen.

(3) Prorata Oy edustaen ryhmittymää TYL TRIO RATA (Prorata Oy, Oteran Oy ja Maarakennus M. Mäkinen Oy) on markkinaoikeudelle tekemässään valituksessa vaatinut, että markkinaoikeus muun ohella kumoaa Väyläviraston hankintapäätöksen 22.2.2024 ja velvoittaa Väyläviraston korvaamaan yhtiöiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6 122,50 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen (markkinaoikeuden asia diaarinumero 200/2024).

(4) Väylävirasto on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 22.2.2024 tekemänsä hankintapäätöksen.

(5) Väylävirasto on 14.3.2024 tekemällään uudella hankintapäätöksellä valinnut Sundström Ab, Oy Entreprenadin tarjouksen.

(6) Prorata Oy edustaen ryhmittymää TYL TRIO RATA (Prorata Oy, Oteran Oy ja Maarakennus M. Mäkinen Oy) on valittanut markkinaoikeuteen hankintapäätöksestä 14.3.2024 (markkinaoikeuden asia diaarinumero 237/2024).

(7) Markkinaoikeus on 25.4.2024 antamallaan välipäätöksellä numero 254/2024 sallinut hankintapäätöksen 14.3.2024 täytäntöönpanon. Hankintasopimus on allekirjoitettu 26.4.2024.

(8) Prorata Oy edustaen ryhmittymää TYL TRIO RATA (Prorata Oy, Oteran Oy ja Maarakennus M. Mäkinen Oy) on hankintapäätöksen täytäntöönpanon jälkeen vaatinut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024, että markkinaoikeus ensisijaisesti määrää hankintayksikön maksamaan yhtiöille hyvitysmaksuna 1 700 000 euroa. Yhtiöt ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi yhtiöt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8 695 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeuden päätös

(9) Markkinaoikeus on päätöksessään todennut, että hankintapäätöksen 22.2.2024 poistamisen jälkeen Maarakennus M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy ovat ilmoittaneet markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024 vaativansa enää oikeudenkäyntikulujensa korvaamista. Markkinaoikeus on lausunut pääasian käsittelyn raukeavan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024.

(10) Markkinaoikeus on määrännyt Väyläviraston maksamaan Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle hyvitysmaksuna 200 000 euroa (markkinaoikeuden asia diaarinumero 237/2024).

(11) Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Väyläviraston korvaamaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 200/2024 ja 237/2024 Maarakennus M. Mäkinen Oy:n, Oteran Oy:n ja Prorata Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 17 500 eurolla viivästyskorkoineen.

(12) Muilta osin yhtiöiden valitus markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024 on hylätty.

(13) Väyläviraston vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024 on hylätty.

(14) Markkinaoikeus on perustellut päätöstään hyvitysmaksun määräämisen osalta muun ohella seuraavasti:

(15) Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjoukseensa liittämällään ESPD-lomakkeella kaksi voimavara-alihankkijaa. Hankintayksikkö on tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut ensin tekemänsä hankintapäätöksen, koska toinen voittaneen tarjoajan ilmoittamista voimavara-alihankkijoista eli Pro Louhinta Oy ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyä sertifioidun laatujärjestelmän soveltuvuusvaatimusta. Hankintayksikkö on kuitenkin tämän jälkeen valinnut hankintapäätöksellä 14.3.2024 saman voittaneen tarjoajan uudelleen, koska tarjoaja on toimittanut selvitykset soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä, joilla kyseinen tarjoaja on osoittanut itse täyttävänsä soveltuvuusvaatimukset edellä mainituilta osin, eikä voimavara-alihankkijalle ole enää ollut tarvetta.

(16) Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta tilanteessa, jossa voittanut tarjoaja on itse täyttänyt ne soveltuvuusvaatimukset, joiden täyttämiseksi voittanut tarjoaja on alun perin ilmoittanut voimavara-alihankkijan. Kysymys ei ole ollut siitä, että voittaneelle tarjoajalle olisi sallittu mahdollisuus hankintasäännösten vastaiseen tarjouksen parantamiseen tai olennaiseen muuttamiseen. Asiaa ei ole arvioitava toisin sillä perusteella, että voimavara-alihankkija on korvattu tarjoajalla itsellään vasta hankintapäätöksen 12.3.2024 tekemisen jälkeen.

(17) Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, eikä annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen ole lähtökohtaisesti sallittua. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia lähtökohtaisesti arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä toiminnan avoimuuden vaatimukset edellyttävät lisäksi, että hankintasopimus tehdään lähtökohtaisesti hankinta-asiakirjoissa ja voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjen tietojen mukaisesti.

(18) Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut nimetä räjäytystyöstä vastaava henkilö, jonka on tullut täyttää tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset. Kysymys on ollut tältä osin nimenomaan tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksesta eikä soveltuvuusvaatimuksista, joiden täyttämiseksi tarjoajat ovat voineet turvautua voimavara-alihankkijoihin.

(19) Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi Pro Louhinta Oy:n työntekijän. Asiassa ei ole edes väitetty, etteikö kyseinen työntekijä täyttäisi tarjouspyynnössä räjäytystyöstä vastaavalle henkilölle asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Voittanut tarjoaja on alun perin ilmoittanut tarjouksessaan Pro Louhinta Oy:n voimavara-alihankkijakseen ennen kuin hankintayksikkö on vaatinut kyseistä voimavara-alihankkijaa korvattavaksi ja voittanut tarjoaja on osoittanut, ettei sille ole ollut tarvetta, koska se on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset itse.

(20) Sen lisäksi, että tarjoajien on tullut ilmoittaa voimavara-alihankkijoista ESPD-lomakkeella, tarjoajien on tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella erillisessä kohdassa, aikovatko ne teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Kysymys on tältä osin ollut sellaisista alihankkijoista, joiden voimavaroja tarjoajat eivät ole käyttäneet hyväksi soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi.

(21) Alihankkijan ilmoittamisella on merkitystä tarjoajien soveltuvuuden ja hankintasäännösten poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioimisessa sekä alihankintana tehtävien töiden seurannan ja läpinäkyvyyden kannalta.

(22) Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa vastannut ”Ei” kysymykseen siitä, aikooko se teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Ottaen huomioon, että hankintayksikön esittämän perusteella voittaneen tarjoajan on kuitenkin ollut edelleen tarkoitus käyttää Pro Louhinta Oy:n työntekijää räjäytystyöstä vastaavana henkilönä alun perin tarjouksessa ilmoitetulla tavalla, ovat voittaneen tarjoajan tarjouksessaan antamat tiedot alihankkijan käyttämisestä osoittautuneet vääriksi.

(23) Hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden vaatimusten mukaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena edellä todetun perusteella. Kun otetaan lisäksi huomioon tarjouksen lopullisuudesta ja alihankintaa koskevien tietojen oikeellisuuden merkityksestä todettu, voittaneen tarjoajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta alihankinnasta ilmoitettujen tietojen virheellisyyden vuoksi ei olisi ollut myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaista.

(24) Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, mistä voittaneen tarjoajan alihankkijan käyttämisen tarve on johtunut. Asiaa ei näin ollen ole arvioitava toisin sillä perusteella, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut Pro Louhinta Oy:n voimavara-alihankkijaksi ottaen huomioon, että voimavara-alihankkijat ja muut alihankkijat eivät ole olleet rinnastettavissa toisiinsa erityisalojen hankintalain säännösten tai tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Mika Kuuppo.

Vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa

(25) Väyläviraston on katsottava pyytäneen lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä hyvitysmaksun määräämisen ja oikeudenkäyntikuluja koskevan ratkaisun osalta ja valituksessaan vaatineen, että markkinaoikeuden päätös kumotaan mainitulta osin. Väylävirasto on myös vaatinut, että Maarakennus M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

(26) Maarakennus M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy ovat vaatineet, että valitus hylätään. Yhtiöt ovat lisäksi vaatineet, että Väylävirasto velvoitetaan korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu

(27) Asiassa on kysymys siitä, olisiko hankintayksikön pitänyt sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta, koska voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että se ei käytä alihankkijoita, vaikka tosiasiassa se on turvautunut alihankintaan nimeämällä räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi alihankkijan työntekijän.

(28) Tämän kysymyksen ratkaisemiseksi on arvioitava erityisesti sitä, mikä merkitys on sillä, että hankintamenettelyssä on korvattu tarjouksessa alun perin ilmoitettu voimavara-alihankkija, ja arvioitava tämän menettelyn merkitystä tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen. Asiassa ei ole kysymys siitä, ettei voimavara-alihankkijaa olisi sinänsä voitu korvata, vaan korvaamisen merkityksestä muiden tarjouksessa ilmoitettujen tietojen kannalta.

Osapuolten kannat

(29) Väyläviraston mukaan markkinaoikeuden päätös on virheellinen siltä osin kuin siinä on katsottu, että voittanut tarjoaja olisi pitänyt sulkea pois tarjouskilpailusta ESPD-lomakkeessa olleen sellaisen virheellisen tiedon vuoksi, joka on syntynyt voimavara-alihankkijan korvaamisesta.

(30) Voittaneen tarjoajan nimeämä voimavara-alihankkija ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimusta laatusertifioinnin osalta. Hankintayksikön on erityisalojen hankintalain 90 §:n 3 momentin mukaisesti tullut vaatia tarjoajaa korvaamaan voimavara-alihankkija, joka ei täytä soveltuvuusvaatimusta. Voimavara-alihankkijan korvaaminen johtaa väistämättä tarjoajan tarjouksen muuttumiseen.

(31) Mikäli voimavara-alihankkijan korvaamisen yhteydessä tarjousta ei saisi muuttaa, johtaisi tämä käytännössä siihen, että voimavara-alihankkijan korvaamista koskeva säännös menettäisi merkityksensä. Ottaen huomioon voimavara-alihankkijan korvaamista koskevan säännöksen tavoitteet ja poikkeuksellinen luonne, voimavara-alihankkijan korvaamisen myötä tarjousta tulee voida muokata tarjousten jättämisen jälkeen niin, että voimavara-alihankkijan korvaaminen on tosiasiallisesti mahdollista. Olennaista on, että tarjoaja ei pysty parantamaan tarjoustaan voimavara-alihankkijan korvaamisen yhteydessä ja että muutokset eivät johda tarjouksen luonteen olennaiseen muuttumiseen.

(32) Voimavara-alihankkijan korvaamisen johdosta voittanut tarjoaja oli korvannut voimavara-alihankkijan itsellään. Voittanut tarjoaja oli kuitenkin jättänyt voimavara-alihankkijan tarjoukseen tavanomaisena alihankkijana, jotta tarjous ei muuttuisi tältä osin. Tarjous on tästä huolimatta ollut tarjouspyynnön mukainen. Muutokset tarjoukseen ovat pysyneet mahdollisimman vähäisinä, kun itse tarjous ei ole millään tavalla muuttunut ja voimavara-alihankkija on vain muuttunut tavanomaiseksi alihankkijaksi.

(33) Ainoa tosiallinen ”muutos” voittaneen tarjoajan tarjoukseen on se, että ESPD-lomakkeella on korvaamisen myötä virheellinen vastaus ”Ei” kohdassa ”Aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla?” Tämä tieto on pitänyt tarjousta jätettäessä paikkansa. Voimavara-alihankkijan korvaamisen myötä voimavara-alihankkija oli muuttunut tavanomaiseksi alihankkijaksi ja aikaisempi ESPD-lomakkeessa ilmoitettu tieto siitä, ettei alihankkijoita ole, on muuttunut tältä osin virheelliseksi. Alihankkijoiden käyttö ilmenee kuitenkin selvästi voittaneen tarjoajan muusta tarjouksesta.

(34) ESPD-lomakkeella oleva virheellisyys on epäolennainen ristiriitaisuus, joka on selkeästi pääteltävissä tarjouksen muusta osasta. Lisäksi asiassa on olennaista, että ESPD-lomakkeen muuttuminen virheelliseksi on johtunut hankintasäännösten mukaisesta voimavara-alihankkijan korvaamisesta.

(35) ESPD-lomakkeessa ollut alihankkijoihin liittyvä tieto on ollut niin epäolennainen ristiriita tarjouksessa, että hankintayksikkö olisi voinut todennäköisesti täsmentää asian, mikäli virhe olisi ollut olemassa jo tarjouksen jättövaiheessa. Voimavara-alihankkijan korvaaminen hankintasäännösten mukaisesti on johtanut vain tarjouksen muuttumiseen epäolennaiselta osalta, minkä vuoksi poissulkeminen olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

(36) Markkinaoikeus on myös antanut ESPD-lomakkeella olevalle alihankkijaa koskevalle kysymykselle enemmän painoarvoa kuin mitä hankintasäännökset määrittävät. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty vaatimusta ilmoittaa tarjouksessaan tavanomaisia alihankkijoita tai sitä, mitä työtä kysymyksessä olevat alihankkijat tekevät. Kyseinen kirjaus alihankkijoista on yksinomaan ollut ESPD-lomakkeessa. Kyseessä on vakiolomake, jota hankintayksikkö ei voi tältä osin muokata. Näin ollen hankinnassa ei ole vaadittu alihankkijoiden ilmoittamista ylipäänsä.

(37) Kyse ei siten voi olla markkinaoikeuden toteamalla tavalla tarjoajien soveltuvuuden ja hankintasäännösten poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioinnista sekä alihankintana tehtävien töiden seurannasta ja läpinäkyvyydestä. Markkinaoikeuden näkemys seurannasta ja läpinäkyvyydestä on myös väärä siksi, että hankintasäännökset eivät kiellä valittua toimittajaa ottamasta alihankkijoita hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen, jolloin alihankkijat eivät olisi tiedossa kilpailuttamisvaiheessa lainkaan.

(38) Maarakennus M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy ovat esittäneet, että voittanut tarjoaja on vakiintuneesta tarjousten lopullisuuden periaatteesta huolimatta muuttanut tarjoustaan alihankkijoiden osalta tarjousten jättämiselle annetun määräajan jälkeen. Hankintayksikön valitus perustuu virheelliseen näkemykseen siitä, että alihankkijoiden käytön ilmoittamisen laiminlyönti olisi syy-seuraussuhteessa voimavara-alihankkijan korvaamiseen.

(39) Voimavara-alihankkijan korvaamista koskeva säännös on poikkeus pääsäännöstä, jonka mukaan tarjoukset ovat lopullisia ja tarjoaja, joka ei täytä soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava pois tarjouskilpailusta. Poikkeussäännöstä tulee tulkita suppeasti.

(40) ESPD-lomakkeen alihankkijoita koskeva virheellinen tieto ei ole ollut voimavara-alihankkijan korvaamisesta aiheutunut muutos. Voimavara-alihankkija ja tavanomainen alihankkija ovat eri asioita, minkä vuoksi tarjouskilpailun ESPD-lomakkeessakin on tullut erillisissä kohdissa nimetä voimavara-alihankkijat ja ilmoittaa, teettääkö tarjoaja osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla eli tavanomaisilla alihankkijoilla. Riippumatta siitä, korvaako tarjoaja soveltuvuusvaatimusten vastaisen voimavara-alihankkijan toisella voimavara-alihankkijalla vai itsellään, voimavara-alihankkijan korvaamisella ei ole vaikutusta tarjoajan tarjouksen muihin kohtiin. Se, onko tarjoaja tarjouksessaan ilmoittanut teettävänsä osan hankintasopimuksesta alihankkijoilla, on erillinen asia suhteessa voimavara-alihankkijoiden ilmoittamiseen ja nimeämiseen.

(41) Tarjoajan korvatessa voimavara-alihankkijan toisella toimijalla tämä johtaa muutoksiin tarjouksen tiedoissa, mutta nämä muutokset rajautuvat ainoastaan niihin tarjouksen kohtiin, jotka koskevat voimavara-alihankkijaa. Voimavara-alihankkijan korvaaminen ei voi johtaa niiden tarjouksen kohtien muutoksiin, jotka eivät koske voimavara-alihankkijoita tai näitä koskevia vaatimuksia. Muunlainen tulkinta olisi omiaan antamaan tarjoajalle rajattoman ja hankintalainsäädännön vastaisen mahdollisuuden parantaa ja muuttaa tarjoustaan sekä vaarantamaan tarjouskilpailun avoimuuden ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

(42) Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan tai sen liitteissä ilmoittanut tarjousten jättöhetkellä teettävänsä osaa hankintasopimuksesta alihankkijoilla. Voittaneen tarjoajan ESPD-lomakkeessa antama alihankkijoiden käyttöä koskeva tieto ei ole muuttunut hankintamenettelyn aikana. Sen ESPD-lomakkeellaan antama vastaus on siten joko ollut virheellinen jo tarjousten jättöhetkellä tai sen tarkoituksena ei ole ollut käyttää alihankkijoita.

(43) Merkitystä ei ole sillä, missä tarjousasiakirjassaan voittanut tarjoaja on ilmoittanut, ettei se teetä hankintasopimusta osittain alihankkijoilla. Tarjoaja on vastuussa tarjouksessaan antamistaan tiedoista, ja tarjoukset ovat lähtökohtaisesti lopullisia.

(44) Kyse ei ole epäolennaisesta ristiriidasta. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, ettei se käytä alihankkijoita, ja sitten muuttanut tarjoustaan olennaisella tavalla lisäämällä itselleen alihankkijan tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen. Markkinaoikeus on oikein todennut, että alihankkijan ilmoittamisella on merkitystä tarjoajien soveltuvuuden ja hankintasäännösten poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioimisessa sekä alihankintana tehtävien töiden seurannan ja läpinäkyvyyden kannalta.

(45) Hankintayksikkö on virheellisesti katsonut, että voittanut tarjoaja olisi voinut ensin korvata voimavara-alihankkijan itsellään ja sitten hankintayksikkö olisi voinut katsoa Pro Louhinta Oy:stä annetut voimavara-alihankkijatiedot ilmoitukseksi alihankkijoiden käytöstä vastoin sitä, mitä voittanut tarjoaja oli ESPD-lomakkeellaan nimenomaisesti ilmoittanut. Hankintayksikkö on pyrkinyt säilyttämään voittaneen tarjoajan tarjouskilpailun voittajana, vaikka tämän henkilöstöstä ei ole löytynyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksen täyttävää henkilöä urakkaan nimettäväksi räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi.

Sovellettavat oikeusohjeet

(46) Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (eritysalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

(47) Erityisalojen hankintalain 78 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

(48) Erityisalojen hankintalain 78 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jos jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

(49) Hallituksen esityksessä hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi (HE 108/2016 vp) 78 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todetulla tavalla säännös perustuu vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (erityisalojen hankintadirektiivi) 76 artiklan 1 ja 4 kohtiin ja vastaa ehdotetun julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 74 §:ää.

(50) Mainitussa hallituksen esityksessä hankintalain 74 §:n 1 momenttia koskevissa yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan muun ohella, että lainkohdan nojalla hankintayksikön tulisi lähtökohtaisesti hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa esitettyjä vaatimuksia. Edelleen pykälän 2 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa lausutun mukaan, vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on 1 momentin mukaisesti osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta olisi tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaisi myös sen, ettei hankintayksiköllä olisi velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

(51) Mainitussa hallituksen esityksessä todetaan muun ohella, että sallittua olisi esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua olisi lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voisi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia olisivat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni. Tarjoajaa voitaisiin pyytää myös täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voisi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikön ei kuitenkaan tulisi sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei olisi pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä olisi olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

(52) Erityisalojen hankintalain 90 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

(53) Erityisalojen hankintalain 90 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava ehdokasta tai tarjoajaa korvaamaan toimittaja, jonka voimavaroja se käyttää hyväkseen, jos kyseistä toimittajaa koskee 84 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste tai jos toimittaja ei täytä 83 §:n 2 momentissa tarkoitettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia ehdokasta tai tarjoajaa korvaamaan toimittajan, jota koskee hankintalain 81 §:ssä säädetty harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

(54) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan, kun hankintaviranomaisella on kansallisen oikeutensa mukaisesti velvollisuus vaatia tarjoajaa korvaamaan yksikkö, jonka voimavaroihin se aikoo turvautua, hankintaviranomaisen on direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa vahvistettujen avoimuusperiaatteen ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukaisesti huolehdittava siitä, että asianomaisen yksikön korvaaminen ei johda kyseisen tarjoajan tarjouksen olennaiseen muuttamiseen (asia C-210/20, Rad Service, 42 kohta).

(55) Unionin tuomioistuin on myös todennut, että hankintaviranomaisen velvollisuus noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka tavoitteena on julkiseen hankintamenettelyyn osallistuvien yritysten välisen terveen ja toimivan kilpailun kehittymisen edistäminen ja joka kuuluu julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevien unionin sääntöjen ydinsisältöön, merkitsee nimittäin muun muassa sitä, että tarjoajien on oltava yhdenvertaisessa asemassa sekä silloin, kun ne laativat tarjouksiaan, että silloin, kun hankintaviranomainen arvioi niitä. Yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusvelvoite ovat julkisessa hankintamenettelyssä näin ollen esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta (edellä mainittu asia C-210/20, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

(56) Unionin tuomioistuimen mukaan tästä seuraa, että kuten tarjousta koskeva täsmennyspyyntö, hankintaviranomaisen pyyntö, jossa vaaditaan sellaisen yksikön korvaamista, jonka voimavaroihin tarjoaja aikoo turvautua, ei saa johtaa siihen, että tarjoaja esittää tarjouksen, joka olisi tosiasiallisesti uusi, koska sillä muutettaisiin olennaisesti alkuperäistä tarjousta (edellä mainittu asia C-210/20, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Keskeiset tosiseikat

(57) Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Turun ratapihan kehittämisen ja Kupittaa–Turku-kaksoisraiteen rakentamisen rakennusurakasta ja kolmesta optiokohteesta.

(58) Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu, että tarjoajien ei tule tarjousta jättäessään toimittaa alla listattuja selvityksiä vaan riittävää on, että tarjoaja vakuuttaa jokaisen alla esitetyn soveltuvuusvaatimuksen täyttyvän. Tilaaja tulee pyytämään tarjousvertailussa ensimmäiseksi sijoittuneelta tarjoajalta selvitykset ja tarkastamaan ne ennen hankintapäätöksen tekemistä siltä osin kuin tilaajalla ei ole mahdollisuutta tarkistaa tietoja käytössään olevista järjestelmistä.

(59) Tarjouspyynnön kyseisen kohdan alakohdassa 3. ”Tarjoajalle asetetut teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset” on asetettu muun ohella seuraavat vaatimukset:

”3.2 Vaatimus: Tarjoajalla, ryhmittymän jäsenillä ja soveltuvuusvaatimusten täyttymiseksi ilmoitetuilla alihankkijoilla (ns. voimavara-alihankkija) tulee olla kullakin oman tehtäväalueensa osalta Rakentamisen Laatu RALA ry:n yritystasoinen sertifioitu laatujärjestelmä tai muu vastaava näyttö ulkopuolisesti todennetusta laadunhallinnasta.”

(60) Voittanut tarjoaja on vastannut tarjouksessaan kohtaan ”kyllä” sen vakuuttamiseksi, että vaatimus täyttyy.

(61) Tarjoajien on tullut nimetä tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouksen vähimmäisvaatimukset” alakohdassa 3.2 räjäytystyöstä vastaava henkilö, jonka on tullut täyttää kohdassa asetetut vaatimukset.

(62) Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi Pro Louhinta Oy:n työntekijän.

(63) Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen II osan ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa C ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevat tiedot” on kysytty, käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja mahdolliset säännöt. Jos tarjoaja on vastannut kysymykseen ”Kyllä”, sen on tullut ilmoittaa kyseisessä kohdassa kyseisen voimavarayksikön nimi ja rooli.

(64) Voittanut tarjoaja on ESPD-lomakkeessaan ilmoittanut kaksi voimavara-alihankkijaa, joista toinen on ollut Pro Louhinta Oy. Kyseisen yrityksen rooliksi on ilmoitettu ”Louhintatyöt”.

(65) ESPD-lomakkeen II osan ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa D ”Sellaisia alihankkijoita koskeva tiedot, joiden voimavaroja tarjoaja ei käytä hyväksi” on kysytty, aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Voittanut tarjoaja on vastannut kohtaan ”Ei”.

(66) Hankintayksikkö on 22.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjouksen.

(67) Hankintayksikkö on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 22.2.2024 tekemänsä hankintapäätöksen. Hankintaoikaisupäätöksen perusteluissa on todettu, että voittaneen tarjoajan nimeämä toimittaja, jonka voimavaroja tarjoaja käyttää hyväkseen, ei ole täyttänyt tarjouspyynnön kohdassa 3.2 edellytettyä soveltuvuusvaatimusta.

(68) Hankintayksikkö on 14.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut uudelleen saman voittaneen tarjouksen. Päätöksen perusteluissa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintapäätös 22.2.2024, VÄYLÄ/7253/02.01.01/2023 poistettiin oikaisupäätöksellä 13.3.2024, koska tarjouskilpailun voittaneen Sundström Ab, Oy Entreprenad:n nimeämä toimittaja, jonka voimavaroja tarjoaja käyttää hyväkseen (’voimavara-alihankkija’), ei täyttänyt tarjouspyynnön sivulla 8 kohdassa 3.2 edellytettyä soveltuvuusvaatimusta.

Erityisalojen hankintalain 90 § mukaisesti hankintayksikkö on vaatinut Sundström Ab, Oy Entreprenad:n korvaamaan voimavara-alihankkijan, joka ei täytä soveltuvuusvaatimuksia. Sundström Ab, Oy Entreprenad on toimittanut soveltuvuusvaatimusten täyttämistä koskevat selvitykset, joilla se itse täyttää tarjouspyynnön sivulla 7 kohdassa 3 vaaditut RALA-toimialapätevyysvaatimukset vastaavilla referensseillä, eikä voimavara-alihankkijalle ole tarvetta. Näin ollen Väylävirasto katsoo voimavara-alihankkijan korvatun hyväksytysti ja Sundström Ab, Oy Entreprenad on soveltuva tarjoaja.”

Oikeudellinen arviointi ja johtopäätös

(69) Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan alun perin ilmoittanut, että se käyttää tarjouspyynnössä tarkoitettuja voimavara-alihankkijoita mutta ei muita tarjouspyynnössä tarkoitettuja alihankkijoita. Voittaneen tarjoajan ESPD-lomakkeen ilmoituksen perusteella Pro Louhinta Oy:n rooli on ollut olla voimavara-alihankkija ja sen vastuulla on ollut räjäytystyöt. Yhtiön työntekijä on lisäksi ilmoitettu räjäytystyöstä vastaavasti henkilöksi.

(70) Edellä todetun perusteella voittaneen tarjoajan tarjous on alihankkijoita koskevan ilmoituksen osalta ollut tarjousta jätettäessä tarjouspyynnön mukainen. Tilanne on muuttunut vasta sen jälkeen, kun hankintayksikkö on erityisalojen hankintalain 90 §:n 3 momentin mukaisesti varannut voittaneelle tarjoajalle tilaisuuden korvata voimavara-alihankkija ja tarjoaja on tämän johdosta korvannut Pro Louhinta Oy:n ja itse täyttänyt tältä osin asetetut vaatimukset. Asiassa ei ole väitetty eikä ilmennyt, että korvaamismenettelyn jälkeen voittaneen tarjoajan soveltuvuusedellytykset eivät olisi täyttyneet.

(71) Vaikka Pro Louhinta Oy ei ole ollut enää edellä selostetun jälkeen voittaneen tarjoajan voimavara-alihankkija, se on edelleen ollut osa voittaneen tarjoajan tarjousta, koska sen työntekijä on ilmoitettu räjäytystöistä vastaavaksi henkilöksi. Markkinaoikeudessa selvitetyn mukaan Pro Louhinta Oy on ollut edellä kuvatun menettelyn jälkeen voittaneen tarjoajan alihankkija. Kun otetaan huomioon tarjouspyynnössä voimavara-alihankkijoista todettu, asiassa ei ole ilmennyt perustetta poiketa tästä lähtökohdasta.

(72) Edellä kuvatun menettelyn hyväksyttävyyttä ja tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta on tarkasteltava taustalla olevien tapahtumien ja tarjouspyyntöasiakirjojen ehtojen valossa. Se, että voittanut tarjoaja on käyttänyt alkuperäisen tarjouksen ilmoituksesta poiketen alihankintaa, on aiheutunut hankintasäännösten mukaisesta voimavara-alihankkijan korvaamisesta.

(73) Kun arvioidaan edellä selostetun menettelyn hyväksyttävyyttä, keskeistä on, että tarjouksen muutoksen myötä voittaneen tarjoajan tarjous ei ole parantunut. Pro Louhinta Oy:n työntekijä on koko ajan ollut osa voittaneen tarjoajan tarjousta.

(74) Lisäksi esillä olevassa tilanteessa voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden kannalta ei ole myöskään ehdotonta merkitystä sillä, että sen ESPD-lomakkeessa on ollut tieto siitä, että se ei käytä alihankkijaa, koska tarjousta jätettäessä tieto on ollut edellä todetusti oikein ja koska toisaalta hankintayksikkö on voinut räjäytystöissä käytettäväksi ilmoitetun saman henkilön perusteella päätellä, että alihankkijaa käytetään. Kysymys on siten katsottava olleen tarjoukseen sisältyneiden tietojen ristiriidasta, joka on aiheutunut sallitusta voimavara-alihankkijan korvaamisesta ja jota ei ole ollut alkuperäisessä tarjouksessa. Asian arvioinnissa on lisäksi otettava huomioon, että tavallisten alihankkijoiden ilmoittamista on edellytetty ESPD-lomakkeessa mutta ei varsinaisessa tarjouspyyntöasiakirjassa.

(75) Kysymys on ollut tilanteesta, jossa hankintayksiköllä ei ole ollut tosiasiassa epäselvyyttä voittaneen tarjoajan tarjouksen sisällöstä ja sen tarjouspyynnön mukaisuudesta. Kun asiaa tarkastellaan erityisalojen hankintalain 3 §:ssä mainitut periaatteet huomioon ottaen, hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole edellä kuvatusta syystä sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta hankintamenettelystä.

Lopputulos

(76) Edellä olevan perusteella hankintayksikkö ei ole menetellyt kysymyksessä olevassa hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei siten ole. Markkinaoikeuden päätös on näin ollen kumottava siltä osin kuin Väylävirasto on velvoitettu maksamaan hyvitysmaksua.

Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa

(77) Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa säädetään.

(78) Hankintalain 16 lukuun sisältyvän 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 10 luvussa säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

(79) Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

(80) Markkinaoikeus on velvoittanut Väyläviraston korvaamaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 200/2024 ja 237/2024 Maarakennus M. Mäkinen Oy:n, Oteran Oy:n ja Prorata Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 17 500 eurolla viivästyskorkoineen. Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024 yhtiöiden oikeudenkäyntikuluvaatimus on ollut 6 122,50 euroa lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä ja markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024 8 695 euroa lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

(81) Markkinaoikeus on oikeudenkäyntikuluratkaisua koskevissa perusteluissaan markkinaoikeuden asiassa 200/2024 todennut, että kyseisessä asiassa hankintayksikön tekemä hankintapäätös 22.2.2024 on poistettu sen jälkeen, kun M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy ovat tehneet valituksen markkinaoikeudelle. Hankintayksikön 12.3.2024 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä on käynyt ilmi, että 22.2.2024 tehdyn hankintapäätöksen poistaminen on perustunut ainakin osittain mainittujen yhtiöiden asiassa diaarinumero 200/2024 esittämiin seikkoihin. Markkinaoikeus on näin ollen katsonut olevan kohtuutonta, mikäli yhtiöt joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024.

(82) Kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksen perustelut, korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, että olisi kohtuutonta, mikäli M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeudessa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024. Väylävirasto on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin ja 100 §:n nojalla velvoitettava korvamaan Maarakennus M. Mäkinen Oy:n, Oteran Oy:n ja Prorata Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024 edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

(83) Kun otetaan huomioon erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle ei määrätä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024. Väylävirasto vapautetaan velvollisuudesta korvata yhtiöiden oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa kyseisen asian osalta.

(84) Kun otetaan huomioon asian laatu ja oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §, ei ole kohtuutonta, että Väylävirasto joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan.

Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

(85) Asian näin päättyessä Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

(86) Kun otetaan huomioon asian laatu ja oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §, ei ole kohtuutonta, että Väylävirasto joutuu korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputuloksesta huolimatta itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Hannele Ranta-Lassila, Mikko Pikkujämsä, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen (eri mieltä) ja Tero Leskinen (eri mieltä). Asian esittelijä Jukka Koivusalo (eriävä mielipide).

Äänestyslausunto ja eriävä mielipide

Eri mieltä olleen oikeusneuvos Tero Leskisen äänestyslausunto, johon oikeusneuvos Anne Nenonen yhtyi:

”Myönnän valitusluvan ja tutkin asian. Hylkään Väyläviraston valituksen. En muuta markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Velvollisena lausumaan oikeudenkäyntikuluja koskevista vaatimuksista enemmistön pääasiaratkaisun pohjalta olen niiden osalta samalla kannalla kuin enemmistö.

Perustelut

Viittaan enemmistön päätöksen perusteluihin sovellettavien oikeusohjeiden ja keskeisten tosiseikkojen osalta. Oikeudellisen arvioinnin ja johtopäätöksen osalta totean enemmistön perustelujen sijasta seuraavaa:

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa Pro Louhinta Oy on nimetty voittaneen tarjoajan voimavara-alihankkijaksi ja ilmoitettu kyseisen yksikön voimavaroja käytettävän tarjoajalle asetettujen teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vaatimusten täyttämiseen louhintatöiden osalta. Tarjouksessa on voimavara-alihankkijaksi ilmoitetun Pro Louhinta Oy:n työntekijä ilmoitettu räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi.

Hankintapäätöksen 22.2.2024 tekemisen jälkeen on todettu, ettei Pro Louhinta Oy täytä louhintatöiden osalta vaadittua teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessä 14.3.2024 todetun mukaan vaatinut voittanutta tarjoajaa korvamaan voimavara-alihankkijan, joka ei täytä soveltuvuusvaatimuksia. Hankintapäätöksen 14.3.2024 mukaan voittanut tarjoaja on osoittanut täyttävänsä itse teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevan vaatimuksen louhintatöiden osalta RALA-toimialapätevyysvaatimuksia vastaavilla referensseillä, minkä vuoksi voimavara-alihankkijalle ei ole tarvetta.

Vaikka voimavara-alihankkija on korvattu edellä mainituin tavoin, voimavara-alihankkijaksi ilmoitetun Pro Louhinta Oy:n työntekijä on edelleen tarjouksessa ilmoitetun mukaan räjäytystyöstä vastaava henkilö. Hankintayksikön mukaan voimavara-alihankkija on muuttunut voimavara-alihankkijan korvaamisen myötä tavalliseksi alihankkijaksi. Siten Pro Louhinta Oy, jolla ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä soveltuvuutta louhintatöiden toteuttamiseen, on tosiasiassa osallistunut kyseisten töiden suorittamiseen sen henkilöstöön kuuluvan työntekijän vastatessa räjäytystyöstä.

Tarjousasiakirjoihin kuuluneessa ESPD-lomakkeessa on edellytetty, että tarjoaja ilmoittaa, mikäli se käyttää alihankkijoita. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut, että se ei käytä alihankkijoita.

Edellä lausuttu kuitenkin osoittaa, että hankintayksikkö on sallinut voittaneen tarjoajan muuttaa tarjoustaan niin, että voimavara-alihankkija on korvattu alihankkijalla. Lisäksi tosiasiassa voittanut tarjoaja on edelleen nojautunut voimavara-alihankkijan Pro Louhinta Oy:n voimavaroihin kyseisen yhtiön työntekijän vastatessa räjäytystyöstä urakkakohteessa.

Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden sekä menettelyn avoimuuden vaatimuksia. Tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä, ja tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa annettu tieto siitä, että alihankintaa ei käytetä, ei voimavara-alihankkijan korvaamisen jälkeen tehtyä hankintapäätöstä tehtäessä ole tosiasiassa pitänyt paikkansa, ja toisaalta voimavara-alihankkijan korvaamisesta huolimatta Pro Louhinta Oy:n voimavaroihin on edelleen nojauduttu hankintasopimuksen toteuttamisessa, vaikka yhtiö ei ole täyttänyt soveltuvuuden vaatimuksia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta.

Kun otetaan muutoin huomioon markkinaoikeuden päätöksen perustelut, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.”

Asian esittelijän esittelijäneuvos Jukka Koivusalon esitys asian ratkaisemiseksi oli samansisältöinen kuin oikeusneuvos Leskisen äänestyslausunto.