KHO:2014:55

Hankinnan kohteena oli EU-kynnysarvot ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteen B toissijaisiin palveluhankintoihin kuuluva ikäihmisten tehostettu palveluasuminen. Kysymys oli siten kansallisesta hankinnasta. Tarjouspyynnössä oli ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi hinta 70 prosentin painoarvolla, "asiakastyytyväisyys" 15 prosentin painoarvolla ja "asiakkaiden toimintakyvyn säilyminen" 15 prosentin painoarvolla. Tarjoajien oli tullut antaa lupaus "asiakastyytyväisyydestä" tarjouslomakkeella asteikolla 1–5. Lisäksi tarjoajien oli tullut antaa lupaus "asiakkaiden toimintakyvyn säilymisestä" tarjouslomakkeella siten, että lupaus annetaan asiakasmäärästä (prosenttia sopimukseen kuuluvien asiakkaiden määrästä), joiden toimintakyky paranee tai säilyy samana. Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä oli esitetty yksityiskohtaisesti, millä tavalla kyseisten vertailuperusteiden mittaaminen sopimuskaudella toteutetaan ja mittaamisen ajankohdat. Tarjouspyynnössä oli myös ilmoitettu, millä tavalla tarjoajalle maksettava bonus lupauksen ylittävistä taikka sanktio lupauksen alittavista mittaustuloksista lasketaan.

Asiassa sovellettavat hankintalain tarjouspyyntöä ja tarjousten vertailua koskevat säännökset eivät olleet esteenä hankintayksikön noudattamalle menettelylle, jossa tarjouksen laadullisina vertailuperusteina oli käytetty tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla asiakastyytyväisyyttä ja asiakkaan toimintakyvyn säilymistä. Nämä vertailuperusteet oli tarjouspyynnössä ennalta ilmoitettu ja ne liittyivät ilmeisellä tavalla hankinnan kohteena olleeseen ikäihmisten tehostettuun palveluasumiseen. Kysymyksessä olevat laadulliset vertailuperusteet olivat objektiivisia eikä näiden vertailuperusteiden soveltaminen asettanut hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia keskenään epätasapuoliseen asemaan. Tarjouspyyntö oli tarjousten vertailussa riittävän selkeä ja yksityiskohtainen, jotta sen perusteella oli ollut mahdollista antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Kysymyksessä olevista laadullisista vertailuperusteista voitiin katsoa johtuvan hankintayksikölle taloudellista etua. Sillä seikalla, että asiakastyytyväisyys ja asiakkaan toimintakyvyn paraneminen tai säilyminen olivat mitattavissa vasta sopimuskauden aikana, ei ollut merkitystä arvioitaessa vertailuperusteiden hankintalain mukaisuutta.

Tarjousten vertailu oli tehty tarjouksissa olevien numeeristen tietojen perusteella tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti. Vaikka hankintayksikkö oli laskenut kysymyksessä olevien vertailuperusteiden osalta tarjoajille annetun pistemäärän sen perusteella, minkä tasoiseksi tarjoajat olivat itse arvioineet asiakastyytyväisyyden sekä asiakkaiden toimintakyvyn säilymisen, olivat tarjouspyynnössä asetetut vertailuperusteet mahdollistaneet tarjousten puolueettoman arvioinnin.

Asiakastyytyväisyyttä ja asiakkaan toimintakyvyn säilymistä koskevat vertailuperusteet eivät olleet hintavertailun kanssa päällekkäisiä, vaikka niillä sanktioiden ja bonusten kautta voi sopimuskauden aikana olla vaikutusta kokonaishintaan. Hinnan ja laadun vertailuperusteet eivät olleet sekoittuneet tavalla, joka ei olisi mahdollistanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämistä.

Hankinnan kohde huomioon ottaen asiassa olisi sinänsä saattanut olla perusteita neljää vuotta pidempään puitejärjestelyyn. Hankintayksikkö ei ollut kuitenkaan tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittanut puitejärjestelyn pidentämisestä laissa säädetystä enintään neljän vuoden pituisesta puitejärjestelystä eikä ollut erityisesti tuonut esiin syitä, joiden vuoksi puitejärjestely olisi välttämättä tehtävä neljää vuotta pidempänä. Puitejärjestelyn jatkaminen 31.12.2016 jälkeen kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tuli tämän vuoksi kieltää.

Laki julkisista hankinnoista (348/2007) 2 § 1 momentti, 31 § 3 momentti, 46 § 1 momentti, 62 § 1 momentti, 63 § 1 momentti, 69 ja 72 §

Päätös, josta valitetaan

Markkinaoikeus 27.12.2012 nro 524/2012

Asian aikaisempi käsittely

Oulun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 12.4.2012 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia avoimella menettelyllä toteutettavasta ikäihmisten tehostettua palveluasumista koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2013–31.12.2016 ja mahdolliselle toistaiseksi voimassa olevalle optiokaudelle. Tarjouspyyntö on jaettu neljään osatarjoukseen, joista osatarjoukset 1–3 ovat koskeneet kiinteää sopimusta ja osatarjouksen 4 osalta kysymyksessä on ollut puitejärjestely. Hankinnasta on 20.4.2012 julkaistu kansallinen hankintailmoitus.

Oulun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 14.6.2012 (§ 69) valinnut palvelun tuottajat kaikille osatarjouksille.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo varsinaisen sopimuskauden osalta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 30–35 miljoonaa euroa.

Agatha Kodit Oy (jäljempänä myös valittaja), joka oli tehnyt tarjouksen osatarjouksista 1 ja 4, on markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 14.6.2012 (§ 69) ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 2 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Oulun kaupunki on valitukseen antamassaan vastineessa vaatinut, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja määrää valittajan korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut 5 000 eurolla viivästyskorkoineen.

Ratamo-koti Oy on antanut selityksen, jossa se on muun ohella vaatinut markkinaoikeutta hylkäämään Agatha Kodit Oy:n valituksen sekä velvoittamaan Agatha Kodit Oy:n korvaamaan Ratamo-koti Oy:n oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Agatha Kodit Oy on antanut vastaselityksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään, siltä osin kuin asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys, kumonnut Oulun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 14.6.2012 (§ 69) siltä osin kuin se on koskenut osatarjouksia 1 ja 4 sekä kieltänyt Oulun kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asettamansa 200 000 euron sakon uhalla. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut Oulun kaupungin korvaamaan Agatha Kodit Oy:n oikeudenkäyntikulut 2 800 eurolla viivästyskorkoineen ja hylännyt Oulun kaupungin ja Ratamo-koti Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina, siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavaa:

[- - - ]

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä on oltava muun ohella hankinnan kohde sekä tarjouksen valintaperuste ja kokonaistaloudellista edullisuutta käytettäessä myös tarjouksen vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 116) mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, hankintayksikön tulee noudattaa ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksikkö voi harkita kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet, joiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja joiden on oltava objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Vertailuperusteita koskevat edellytykset vastaavat siten EU-kynnysarvot ylittävien hankintojen vertailuperusteille asetettavia edellytyksiä.

Hankintalain 72 §:n 2 momentin mukaan vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä 62 §:ssä säädetään.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 105 ja 106) on 62 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä, eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Tarjousten valinnassa käytettävillä perusteilla tulee pääsääntöisesti olla taloudellista merkitystä hankintayksikölle. Tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin.

Vertailuperusteiden asettaminen

Tarjouspyynnön kohdan 11 "Tarjousten valinta- ja arviointikriteerit" mukaan osatarjoukset vertaillaan erikseen, ja palveluntuottajan valinnan perusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että vertailuperusteina on "asiakastyytyväisyys" 15 prosentin painoarvolla, "asiakkaan toimintakyvyn säilyminen" 15 prosentin painoarvolla ja "tarjoushinta" 70 prosentin painoarvolla. Näiden kriteerien tarkempi sisältö ja määrittely on kuvattu liitteessä 5. Kunkin vertailuperusteen osalta pisteet lasketaan tarjouspyynnössä ilmoitetulla kaavalla. Eri vertailuperusteista saatavat pisteet lasketaan yhteen tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnön kohdassa 11 on todettu myös seuraavaa:

"Tarjouksista parhaaksi valitaan se, joka on kokonaispistemäärältään korkein käyttäen kahden desimaalin tarkkuutta. Tarjouksista valitaan puitesopimuskumppaneiksi riittävä määrä palveluntuottajia kattamaan arvioitu palvelutarve. Mikäli tarjoajat saavat saman vertailupistemäärän, edullisimmaksi katsotaan se tarjous,

jolla on yhteenlaskettuna korkeammat pisteet asiakastyytyväisyydestä ja toimintakyvyn säilymisestä sen jälkeen se, jolla on korkeammat pisteet asiakastyytyväisyyden osalta.

Tarjous hylätään, jos asiakastyytyväisyydelle annettu lupaus on < 2,5. Tarjous hylätään myös, jos toimintakyvyn säilyvyydelle annettu lupaus on < 50 %."

Tarjouspyynnön kohdassa 12 "Sopimuksen ansaintaperusteet ja kannusteet" on todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajalle maksetaan sen tuottamasta palvelusta tarjoushinnan suuruinen palkkio.

Sen lisäksi sopimuskannusteina käytetään bonus- ja sanktiojärjestelmää. Bonuksia voi saada, jos tuotettu palvelu ylittää tarjouksessa annetut lupaukset ja muut maksamisen ehdot täyttyvät. Sanktiot määräytyvät sen perusteella, että tuotettu palvelu alittaa tarjouksessa annetut lupaukset."

Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja voi saada vuosilaskutuksesta bonusta enintään 2 prosenttia, jos asiakastyytyväisyyden pisteet ylittyvät vähintään 0,5 pisteellä, sekä sanktiota enintään 3 prosenttia, jos asiakastyytyväisyys ei ole vähintään 0,5 pisteen päässä luvatuista pisteistä.

Lisäksi tarjoaja voi saada vuosilaskutuksesta bonusta enintään 4 prosenttia, jos asukkaiden toimintakyvyn säilymistä kuvaava prosenttiosuus ylittyy vähintään 20 prosenttiyksiköllä, sekä sanktiota enintään 6 prosenttia, jos prosenttiosuus puolestaan jää vähintään 20 prosenttiyksikön päähän luvatusta osuudesta.

Tarjouspyynnön liitteessä 5 "Tarjousten valinta- ja arviointikriteerien sisältö ja määrittelyt" todetaan asiakastyytyväisyyden mittaamisesta muun muassa seuraavaa:

"Tarjoaja esittää lupauksensa asiakastyytyväisyydestä tarjouslomakkeella asteikolla 1–5.

Asiakastyytyväisyys selvitetään vuosittain tilaajan toteuttamalla kyselyllä. Kysely tehdään kunkin kalenterivuoden lopussa sopimuksen (kiinteä sopimus ja/tai puitesopimus) piiriin kuuluville yksikön kirjoilla 30.11. oleville asiakkaille joulu-tammikuun aikana. Vastaus pyritään saamaan kaikilta edellä mainituilta asiakkailta. Kyselyyn vastaa asiakas tarvittaessa omaisen/läheisen tai tilaajaa edustavan henkilön avustamana. Tavoitteena on saada asiakkaan mielipide palvelun laadusta.

Tyytyväisyys selvitetään seuraavalla kysymyksellä: ’Koen, että saamani/omaiseni saama palvelu on hyvää’. Kysymykseen vastataan asteikolla 1–5 (1 = täysin eri mieltä, 5 = täysin samaa mieltä). Asiakas vastaa merkitsemällä rastin janalle. Asiakkaan vastaus mitataan janalta yhden desimaalin tarkkuudella.

Aikaisemmin saadut tulokset (omat ja ostopalvelut): Vuonna 2011 mittauksessa saatujen tulosten keskiarvo oli 3,9 (vaihteluväli 2,6–4,7).

Vastausprosentti pitää olla vähintään 75 %. Jos vastausprosentti on alempi, niin asiakastyytyväisyyteen perustuvaa bonus/sanktio -arviointia ei tehdä eikä asiakastyytyväisyyteen perustuvaa bonus/sanktio -järjestelmää oteta käyttöön ko. vuoden osalta.

Asiakastyytyväisyyttä verrataan vuosittain tarjoajan tarjouksessa antamaansa lupaukseen. Toteutunut asiakastyytyväisyys saadaan laskemalla vastausten keskiarvo."

Edelleen liitteellä 5 todetaan asiakkaan toimintakyvyn mittaamisesta seuraavaa:

"Tarjoaja esittää lupauksen yksikön asiakkaiden toimintakyvyn paranemisesta tai säilymisestä tarjouslomakkeella. Lupaus annetaan asiakasmäärästä (prosenttia sopimukseen kuuluvien asiakkaiden määrästä), joiden toimintakyky paranee tai säilyy samana.

Toimintakyvyn arviointi perustuu puolivuosittaiseen tilaajan tai palvelun tuottajan itse tekemään RAI MDS -arviointiin (laitoshoidon RAI). Toimintakykyä mitataan arvioimalla asiakkaan fyysistä suoriutumista arjen toiminnoissa hierarkkisella ADL-mittarilla (0–6). Mittari kuvaa asiakkaan suoriutumista neljässä ADL (Activities of Daily Living) ‑toiminnossa: Liikkuminen yksikössä, ruokailu, wc:n käyttö ja henkilökohtainen hygienia.

ADL-asteikko:

0 Itsenäinen

1 Ohjauksen tarvetta

2 Tarvitsee rajoitetusti apua

3 Tarvitsee runsaasti apua 1

4 Tarvitsee runsaasti apua 2

5 Autettava

6 Täysin autettava

Sopimuksen (kiinteä sopimus ja/tai puitesopimus) piiriin kuuluvilta asiakkailta (asiakkaana 30.11.) katsotaan vuosittain 30.11. voimassa olevat ADL-tulokset. Näitä tuloksia verrataan edellisiin noin vuosi sitten tehtyihin tuloksiin. Jos asiakkaalla ei ole noin vuosi sitten tehtyä arviointia, käytetään vertailussa edellistä vähintään puoli vuotta sitten tehtyä arviointia (tämä tilanne tulee mahdollisesti ensimmäisenä sopimusvuotena ja uusien asiakkaiden kohdalla). Jos asiakkaalla on vain yksi RAI-arvio, häntä ei oteta mukaan vertailuun. Asiakkaan ensimmäisessä vertailussa käytetään RAI-Screener -tietoa, jos asiakkaalle vuosi sitten tai vähintään puoli vuotta sitten on tehty tällainen.

Niiden uuden Oulun asiakkaiden osalta, jotka ovat jo ennestään valituksi tulleilla paikoilla, käytetään ensimmäisenä sopimusvuotena vertailussa sopimuksen voimaantulopäivänä voimassa olevaa RAI-arviointia. Niille asiakkaille, joilla RAI-arviointia ei ole, se tehdään välittömästi sopimuksen tullessa voimaan ja vertailussa käytetään tätä arviointia.

Näin saaduista tuloksista lasketaan, kuinka monella prosentilla laskennassa mukana olevista asiakkaista toimintakyky on säilynyt tai parantunut. Tätä prosenttiosuutta verrataan tarjoajan lupaukseen."

Tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää hankintayksikölle kysymyksiä, joihin hankintayksikkö on vastannut 14.5.2012 antamassaan vastauskoosteessa. Hankintayksiköltä on kysytty muun muassa seuraavaa:

"Toimintakyky: Asiakkaan toimintakyvyn ylläpidon sitominen hankintakriteereihin ja bonuksiin/sanktioihin on ongelmallista. Lupauksen antaminen toimintakyvyn paranemisesta/säilymisestä on arveluttavaa erityisesti vanhuspalveluissa: vanhuuteen kuuluu toimintakyvyn luonnollinen heikkeneminen. On absurdia vaatia tuottajaa lupaamaan, että asiakkaan toimintakyky ei alene. Hoidon ja palvelun tulee ilman muuta perustua kuntouttavaan työotteeseen, ja asiakkaan toimintakykyä tulee aina pyrkiä parantamaan ja ylläpitämään. Vaikka hoito olisi parasta mahdollista, joskus toimintakyky kuitenkin huononee. Miten tästä voidaan ’rangaista’ tuottajaa?"

Hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:

"Palveluntuottajan tulee lupausta antaessaan huomioida myös se, että osalla asiakkaista toimintakyky laskee. Lupauksen antamiseen ei liity oletus, että kaikilla asiakkailla toimintakyky pysyy samana tai paranee."

Oikeudellinen arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut vertailuperusteet eivät olisi olleet hankintalain mukaisia. Valituksessa on tuotu esiin väitteitä, jotka ovat kohdistuneet erityisesti osatarjouksen 4 osalta tehtyihin tarjouksiin.

Tarjouslomakkeensa mukaan Coronaria Hoitoketju Oy on luvannut asiakastyytyväisyyden pistemääräksi 4,8 ja asiakkaiden toimintakyvyn säilymisen/paranemisen osuudeksi 98 prosenttia. Mediverkko Hoivapalvelut Oy on puolestaan luvannut asiakastyytyväisyyden pistemääräksi 5,0. Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on valinnut osatarjous 4:n puitesopimustoimittajiksi seitsemän tarjoajaa, jotka on asetettu tarjousvertailussa saamansa pistemäärän mukaiseen järjestykseen. Coronaria Hoitoketju Oy on sijoittunut sijalle 2 ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy sijalle 4.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut laadun vertailuperusteiden "asiakastyytyväisyys" sekä "asiakkaiden toimintakyvyn säilyminen" osalta antaa lupaus siitä, minkä laatutason tarjoajan palvelu täyttää. Annettujen lupausten perusteella hankintayksikkö on tarjousvertailussa antanut tarjouksille laadulliset pisteet. Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä on esitetty yksityiskohtaisesti, millä tavalla kyseisten vertailuperusteiden mittaaminen toteutetaan sekä mittaamisen ajankohdat. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, millä tavalla tarjoajalle maksettava bonus lupauksen ylittävistä taikka sanktio lupauksen alittavista mittaustuloksista lasketaan.

Laadun vertailuperusteet ovat sinällään olleet kaikkien tarjoajien tiedossa. Lisäksi kaikki tarjouksensa jättäneet tarjoajat ovat antaneet oman lupauksensa palvelunsa laadusta, minkä jälkeen tarjousten vertailuvaiheessa hankintayksikkö on pisteyttänyt tarjoukset. Markkinaoikeus katsoo, että sanottujen vertailuperusteiden osalta tarjoajille annettu pistemäärä on kuitenkin perustunut ainoastaan tarjoajien omaan ilmoitukseen. Hankintayksiköllä ei ole ollut mahdollisuutta arvioida etukäteen tarjotun palvelun tosiasiallista laatua, vaan tarjoajat ovat voineet itse vaikuttaa saamiinsa pisteisiin. Näin ollen tarjouspyynnössä asetetut tarjousten vertailuperusteet eivät ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Koska luvattu palvelun taso toisaalta on vaikuttanut palvelusta maksettaviin bonuksiin tai sanktioihin, sanotut laadun vertailuperusteet ovat myös tosiasiallisesti vaikuttaneet palvelun lopulliseen kokonaishintaan.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, etteivät tarjousten vertailuperusteet ole täyttäneet hankintalaissa asetettuja vaatimuksia eivätkä ne ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todetut hankintamenettelyn virheet ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista esitetyistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan osatarjousten 1 ja 4 osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen vertailuperusteiden osalta, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa ikäihmisten tehostettua palveluasumista koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain³käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja Ratamo-koti Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Nina Korjus, Anita Linnakangas ja Tomi Rantasaari.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Oulun kaupungin valitus

Oulun kaupunki on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus

- kieltää valituksenalaisen markkinaoikeuden päätöksen täytäntöön³panon, kunnes asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa;

- kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin markkinaoikeus on katsonut, etteivät tarjousten vertailuperusteet ole täyttäneet hankintalaissa asetettuja vaatimuksia eivätkä ne ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia osa-alueiden 1 ja 4 osalta;

- hylkää Agatha Kodit Oy:n valituksen sekä määrää Agatha Kodit Oy:n pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan; sekä

- määrää Agatha Kodit Oy:n korvaamaan Oulun kaupungille asian käsittelystä markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Oulun kaupunki on lausunut vaatimustensa perusteluina muun ohella seuraavaa:

Jos markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa ei kielletä, tämä johtaa siihen, että käsillä oleva valitus jää käytännössä merkityksettömäksi. Tarkoituksenmukaisin etenemistapa olisi, että Oulun kaupunki voisi tehdä väliaikaiset sopimukset osatarjousten 1 ja 4 osalta siihen saakka, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu.

Markkinaoikeuden ratkaisu ja siihen liittyvät virheellisyydet

Markkinaoikeus on katsonut, etteivät tarjouksen vertailuperusteet "asiakastyytyväisyys" ja "asiakkaan toimintakyvyn säilyminen" ole täyttäneet hankintalaissa asetettuja vaatimuksia, eivätkä ne ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Markkinaoikeuden mukaan vertailuperusteiden "asiakastyytyväisyys" ja "asiakkaan toimintakyvyn säilyminen" osalta tarjoajille annettu pistemäärä on perustunut ainoastaan tarjoajien omaan ilmoitukseen. Markkinaoikeuden ratkaisu on tältä osin virheellinen.

Lupaukset eivät ole perusteettomia, koska ne muodostuvat tarjotusta asiakastyytyväisyyden tasosta ja asiakkaan toimintakyvyn säilymisestä sekä näihin lupauksiin liittyvistä sopimusehdoista. Tarjouspyyntö ja siinä olevat sopimusehdot muodostavat vertailuperusteiden osalta kokonaisuuden. Olennaista on, että tarjouspyynnössä olevista sopimusehdoista johtuu, että tarjous säilyy kokonaistaloudellisesti edullisimpana, vaikka annettu lupaus ei toteutuisikaan sopimuskauden aikana.

Tarjouspyynnön vertailuperusteet ovat olleet a) asiakastyytyväisyys 15 %, b) asiakkaan toimintakyvyn säilyminen 15 % ja c) tarjoushinta 70 %. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, miten kukin kohta arvioidaan. Mikäli tarjoaja tarjoaa asiakastyytyväisyydeksi 5, tarjoaja saa tästä täydet pisteet (15) ja muut saavat tarjouspyynnössä ilmoitetun kaavan mukaisesti huonommat pisteet. Mikäli tarjoajan lupaus 5 asiakastyytyväisyydestä ei toteudu sopimuskauden aikana, tarjoaja joutuu maksamaan sopimusehtojen mukaisesti sanktiota. Käytännössä tämä tarkoittaa, että tarjoajan tarjousvertailua varten tarjoamaa hintaa, joka on vertailtu 70 prosentin painoarvolla, ei noudateta sopimuskauden aikana, vaan vertailussa tarjotusta hinnasta vähennetään sopimussakko. Näin ollen mikäli vertailu tehtäisiin uudestaan sopimuskauden aikana, tarjous olisi edelleen kokonaistaloudellisesti edullisin, koska vertailussa tulisi tällöin ottaa huomioon toimittajalle tosiasiallisesti maksettu hinta. Näin tarjoajan tarjous säilyy kokonaistaloudellisesti edullisimpana ja tarjoajien paremmuusjärjestys samana, vaikka tarjoajan lupaama laatutaso ei toteutuisikaan.

Hankintayksiköiden, hankintalainsäädännön ja hankinnoissa sovellettavien periaatteiden kannalta olisi täysin kohtuutonta, että tällaista tarjouspyyntöä ja vertailuperusteita pidettäisiin hankintalainsäädännön vastaisina.

Hankintayksikön oikeus luottaa tarjoajan antamaan lupaukseen

Toisin kuin markkinaoikeus on katsonut, hankintayksiköllä on vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella oikeus luottaa tarjoajan antamiin lupauksiin. Markkinaoikeuden ratkaisu poikkeaa siten merkittävästi aikaisemmasta vakiintuneena pidetystä oikeuskäytännöstä.

Oikeuskäytännössä on käsitelty useita tarjoajan antamaan lupaukseen ja sen uskottavuuteen liittyviä tapauksia. Muun muassa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisuissa KHO 5.10.2012 taltionumero 2649, KHO 22.7.2010 taltionumero 1735 ja KHO 19.9.2006 taltionumero 2409 on ollut kyse tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen liittyvistä tarjoajan antamista lupauksista. Oikeuskäytännön perusteella voidaan todeta, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan antamaan lupaukseen, eikä hankintayksikkö ole velvoitettu pyytämään lisäselvityksiä tarjoukseen liittyen.

Vertailuperusteiden osalta annettua lupausta koskevaa oikeuskäytäntöä on vähemmän kuin tarjoajan soveltuvuuteen ja tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen liittyvien lupausten osalta. Vertailuperusteisiin liittyvien lupausten osalta on oikeuskäytännössä kuitenkin tehty samanlainen linjaus, että lähtökohtaisesti hankintayksiköllä on oikeus luottaa saamiinsa tarjouksiin ja niissä annettuihin lupauksiin (markkinaoikeuden ratkaisut 400/11, 340/10, 198/10 ja 80/12).

Esimerkiksi tietojärjestelmähankintoja koskevan oikeuskäytännön perusteella hankintayksikkö ei voi edellyttää, että vertailuperusteena käytettävien teknisten ominaisuuksien tulisi olla valmiina tarjouksen tekohetkellä. Käytännössä tämä tarkoittaa, että tarjoajat lupaavat teknisiä ominaisuuksia, joita heidän järjestelmissään ei vielä ole. Tätä on pidetty sallittuna menettelynä, koska tarjoaja on aina sidottu tekemäänsä tarjoukseen.

Markkinaoikeuden valituksenalaisessa päätöksessään tekemä linjaus johtaisi siihen, että hankintayksiköiden tulisi jatkossa tarjouskilpailuissa pyytää kaikista tarjousten sisältöön ja vertailuun vaikuttavista tiedoista ja annetuista lupauksista perustellut selvitykset. Hankintaprosessit muodostuisivat hankintayksiköiden ja tarjoajien kannalta kohtuuttoman raskaiksi ja aikaa vieviksi. Hankintayksiköiden on jatkossakin voitava luottaa tarjouksissa ilmoitettuihin tietoihin.

Tosiasiallinen laatu

Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa markkinaoikeus on asettanut uuden, hankintalainsäädäntöön tai oikeuskäytäntöön perustumattoman reunaehdon, jonka mukaan vertailuperusteiden tulisi olla sellaisia, että hankintayksikkö pystyy aina etukäteen arvioimaan palvelun tosiasiallista laatua.

On epäselvää, tarkoittaako tosiasiallinen laatu sitä, että laatuun liittyvä vertailuperuste toteutuu tarjousten vertailuhetkellä vai sitä, että laatuun liittyvät asiat todella toteutuvat myös sopimuskauden aikana.

Usein tarjouskilpailussa käytetään laatuun liittyvinä vertailuperusteina asioita, jotka eivät välttämättä edes toteudu sopimuskauden aikana. Esimerkiksi tarjousten pisteytyksessä huomioon otetut vastuuhenkilöt eivät välttämättä ole tarjoajan/sopimuskumppanin palveluksessa. Vaikkei tosiasiallisen laadun voitaisi katsoa toteutuvan kyseisessä hankinnassa, menettely ei ole hankintalainsäädännön vastainen, eikä osaamisen ja kokemuksen käyttämistä ole kiellettyä käyttää vertailuperusteena. Hankintayksikön ei myöskään etukäteen tarvitse arvioida sitä, kuinka todennäköistä on, että vastuuhenkilöt todella ovat tarjoajan palveluksessa vielä sopimuskauden aikana.

Oikeuskäytännöstä on löydettävissä lukuisia esimerkkejä, joissa vertailuperusteet, kuten toteutus- tai projektisuunnitelma tai laatusertifikaatti, ovat olleet hankintalainsäädännön mukaisia, vaikka epäselväksi on jäänyt, tuottavatko ne tosiasiallista laatua sopimuskauden aikana. Lisäksi usein erilaisten suunnitelmien arviointiin liittyy subjektiivisia elementtejä, vaikka vertailuperusteet olisi ilmoitettu objektiivisesti.

Tarjousten vertailun tulee tapahtua annettujen tarjousten perusteella. Oikeuskäytännön perusteella hankintayksikkö voi ja sen tulee voida luottaa tarjoajan tekemään tarjoukseen. Toisaalta tarjoaja on sidottu antamaansa tarjoukseen myös laatuun liittyvien lupausten osalta.

Vastaavanlaisina laatulupauksina kuin nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa voitaisiin pitää esimerkiksi tavarahankinnoissa usein vertailuperusteena käytettyä toimitusaikaa tai urakoissa vertailuperusteena käytettyä urakan läpimenoaikaa. Näidenkään yleisesti käytettyjen vertailuperusteiden osalta ei ole aikaisemmin edellytetty, että hankintayksikön pitäisi pystyä etukäteen varmistumaan, että tarjoajan tarjouksessaan tekemät lupaukset näiden osalta tulevat tosiasiassa toteutumaan.

Hankintayksikkö on nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa pyrkinyt itse asiassa varmistamaan tosiasiallisen laadun toteutumisen sekä tarjousten tekohetkellä että myös sopimuskauden aikana. Tarjoaja ei voi poiketa lupaamastaan laadusta ilman seuraamuksia. Jos tarjoaja ei täytä sopimuskauden aikana tarjouksessaan antamiaan lupauksia laadusta, tarjoaja joutuu maksamaan sanktion. Päinvastoin kuin markkinaoikeus on katsonut, tarjouspyyntö varmistaa tosiasiallisen laadun toteutumisen sekä vertailuhetkellä että myös sopimuskauden aikana. Tällaista menettelyä ei voida pitää hankintalainsäädännön vastaisena.

Tarjoajat voivat itse vaikuttaa saamiinsa pisteisiin

Markkinaoikeuden näkemys siitä, että hankintamenettely olisi ollut virheellinen, koska tarjoajat ovat itse voineet vaikuttaa saamiinsa pisteisiin, on virheellinen. Hankintalainsäädännön mukaisesti tarjouskilpailun lähtökohtana on, että tarjoajat tietämättä toisten tarjoajien tarjouksista antavat lopulliset tarjouksensa. Tarjoajat ovat sidottuja tekemiinsä tarjouksiin.

Jokaisessa tarjouskilpailussa tarjoajat päättävät itsenäisesti ja tarjouspyynnössä ilmoitettujen tietojen perusteella sen, millaisia tarjouksia he tekevät. Olennaista hankintalainsäädännön näkökulmasta on, että kaikki tarjoajat saavat tarjousten tekemistä varten samanlaiset tiedot ja että tarjoajia kohdellaan tarjouskilpailussa tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hankintalainsäädännön vastaista ei voi olla se, että tarjoaja pystyy tarjouspyynnön perusteella arvioimaan, millainen tarjous tarjouskilpailussa menestyy. Hankintalainsäädännön vastaista ei myöskään voi olla se, että tarjoaja laatii tarjouksen tarjouspyynnön vertailuperusteet huomioiden. Hankintalainsäädännön vastaista olisi se, että tarjousten vertailu suoritettaisiin siten, etteivät tarjoajat voisi tarjouksillaan vaikuttaa siihen, millaisia pisteitä he tarjousten vertailussa tulevat saamaan.

Hankintalainsäädännön mukaan toimittaessa tarjoajat pystyvät ja heidän tulee jatkossakin pystyä vaikuttamaan siihen, että tarjouspyynnön mukainen tarjous, jossa vertailuperusteet on otettu huomioon parhaalla mahdollisella tavalla, menestyy tarjouskilpailussa.

Tarjousten puolueeton arviointi

Markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, etteivät tarjouspyynnössä asetetut vertailuperusteet olisi mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Markkinaoikeuden päätöksestä ei myöskään käy ilmi, miten tarjousten vertailu olisi ollut puolueellista.

Tarjouspyynnössä on selkeästi ja yksiselitteisesti kerrottu kaikki kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Lisäksi tarjouspyynnöstä on ilmennyt, miten tarjousten vertailu tullaan toteuttamaan ja miten pisteytys tullaan tekemään. Tarjouspyyntö on siten laadittu hankintalainsäädännön mukaisesti.

Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa tarjousten vertailuun ei ole liittynyt mitään subjektiivista tai hankintayksikön mielivaltaan liittyvää tekijää. Tarjousten vertailu on tehty pelkästään tarjouksissa olevien numeeristen tietojen perusteella tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti. Tarjousten vertailu on tehty puolueettomasti ja hankintalainsäädännön mukaisesti.

Palvelun tason vaikutus palvelun lopulliseen kokonaishintaan

Kuten markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään katsonut, laatuun liittyvien lupausten täyttämättä jättäminen vaikuttaa palvelun lopulliseen kokonaishintaan sopimuskauden aikana.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp, s. 105, 106 ja 116) mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteilla tulisi pääsääntöisesti olla taloudellista merkitystä, mutta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan myös sellaiset seikat, jotka eivät ole puhtaan taloudellisia, voivat vaikuttaa tarjouksen edullisuuteen. Tämän on yleisesti tulkittu tarkoittavan sitä, että myös muilla vertailuperusteilla kuin hinnalla tulee olla taloudellista merkitystä hankintayksikölle.

Käytetyillä vertailuperusteilla on kiistatta monenlaisia taloudellisia merkityksiä hankintayksikölle. Esimerkiksi toimintakyvyn säilyminen johtaa siihen, että palvelutarve ei kasva nykyisestään, eivätkä palvelutarpeen muutokset siten aiheuta hankintayksikölle lisäkustannuksia.

Tarjouspyynnössä hintaan ja laatuun liittyvät vertailuperusteet on esitetty selkeästi. Asiakastyytyväisyyttä ja toimintakyvyn säilymistä koskevat vertailuperusteet eivät ole hintavertailun kanssa päällekkäisiä, vaikka niillä sanktioiden ja bonusten kautta voikin sopimuskauden aikana olla vaikutusta kokonaishintaan. Hinnan ja laadun vertailuperusteet eivät siten ole sekoittuneet tavalla, joka ei olisi mahdollistanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämistä.

Hankintayksikkö on siten toiminut täysin hankintalain mukaisesti käyttäessään vertailuperusteina asioita, joilla on myös taloudellista merkitystä.

Lopuksi

Varsinaisesti tapauksessa on kyse siitä, voidaanko myös sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnassa käyttää tarjousten vertailuperusteena numeerisesti mitattavissa olevia laatutekijöitä, jotka tarjoajat lupaavat toteuttaa sopimuskauden aikana. Tällaiset vertailuperusteet ovat olleet hyväksyttäviä muissa palveluhankinnoissa, tavarahankinnoissa ja rakennusurakoissa.

Hankintalainsäädäntö on kaikkien näiden hankintojen osalta pitkälti samanlainen eikä tästä lainsäädännöstä johdu, että sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa tulisi vertailuperusteiden osalta toimia toisin kuin muissa hankinnoissa.

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Tarjouspyyntö ja siinä käytetyt vertailuperusteet ovat olleet hankintalainsäädännön mukaisia ja tarjousten vertailu on suoritettu puolueettomasti. Hankintamenettely eikä tarjousten vertailu ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Oikeudenkäyntikulut

Agatha Kodit Oy tulee hankintalain 89 §:n ja hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla velvoittaa korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Asian käsittely ei ole johtunut Oulun kaupungin virheellisestä menettelystä. Oulun kaupungin menettely on perustunut hankintalakiin. Ei ole pidettävä kohtuuttomana, että Agatha Kodit Oy suorittaa tästä asiasta aiheutuvat oikeudenkäyntikulut.

Agatha Kodit Oy:n selitys

Agatha Kodit Oy on valitukseen antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää Oulun kaupungin valituksen ja vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa sekä pysyttää markkinaoikeuden päätöksen kokonaisuudessaan ja määrää Oulun kaupungin maksamaan Agatha Kodit Oy:n oikeudenkäyntikulut. Lisäksi Agatha Kodit Oy on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ei kiellä markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa oikeuskäsittelyn ajaksi.

Agatha Kodit Oy on uudistanut markkinaoikeudessa esittämänsä sekä on lisäksi esittänyt vaatimustensa perusteluina muun ohella seuraavaa:

Markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltäminen

Markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämiselle ei ole perusteita. Hankintayksikkö pystyy hankkimaan palvelut olemassa olevilta toimijoilta, joten myöskään palvelujen saatavuus ei vaarannu.

Valitus ei jää merkityksettömäksi, sillä korkeimman hallinto-oikeuden linjaus tässä asiassa tullee vaikuttamaan siihen, mihin suuntaan vanhuspalveluiden (erityisesti tehostetun palveluasumisen) kilpailuttaminen kehittyy. Jos päätös tulisi olemaan hankintayksikölle myönteinen, hankintayksikkö voisi järjestää seuraavan kilpailutuksen vaikka samalla tavalla kuin nyt käsillä oleva kilpailutus on järjestetty.

Jos taas päätös on hankintayksikölle kielteinen, kyseisellä tavalla ei lain mukaan voida valituksenalaisia palveluja kilpailuttaa. Jos hankintayksikkö tekisi väliaikaiset sopimukset osatarjousten 1 ja 4 osalta ennen korkeimman hallinto-oikeuden päätöstä, asiakkaat, jotka olisivat muuttaneet näiden tuottajien yksiköihin, joutuisivat jälleen muuttamaan muualle. Inhimillisesti katsoen tämä ei ole järkevää. Jos taas inhimillisistä syistä kyseiset asiakkaat saisivat jäädä näihin yksiköihin, järjestely olisi epäoikeudenmukainen muita tuottajia kohtaan, koska nämä tuottajat olisivat saaneet asiakkaita laittomaksi todetun menettelyn kautta.

Tarjousten vertailuperusteet

Hankintamenettely on ollut virheellinen. Tarjousten vertailuperusteet eivät ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Oulun kaupunki ei ole hankintalain mukaisesti laatinut tarjouspyyntöä niin selväksi, että sen perusteella olisi voitu antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Lupaus ja tarjouksen kokonaistaloudellinen edullisuus

Hankintayksikön mukaan hankintayksikön tulee pääasiallisesti luottaa tarjoajan lupauksiin. Tämä on kuitenkin ristiriidassa hankintayksikön näkemyksen kanssa, jonka mukaan tarjoajan lupauksilla ei ole merkitystä, koska sopimussakko takaa, että tarjous on joka tapauksessa kokonaistaloudellisesti edullisin. Asiassa tulee kuitenkin ottaa huomioon, että hankintalain 63 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen. Näin ollen hankintalakiin on sisäänkirjoitettu periaate, jonka mukaan hankintayksikön ei tarvitse aina luottaa tarjoajan lupauksiin.

Oulun kaupungin valituksessaan viittaaman markkinaoikeuden päätöksen 400/11 perusteella on selvää, että hankintayksikön tulee luottaa tarjoajan lupauksiin, edellyttäen, että kyse on objektiivisista lupauksista, jotka perustuvat sallittuihin teknisiin määrittelyihin. Kokonaistaloudellisuutta ei voida perustella mahdollisilla myöhemmillä sanktioilla, jotka aiheutuvat sopimusrikkomistilanteessa. Kokonaistaloudellisuutta ei voida perustella myöskään mahdollisella myöhemmällä sopimussakolla tai vahingonkorvauksella, josta voisi analogisesti väittää johtuvan tarjouksen kokonaistaloudellinen edullisuus.

Kahdessa tarjouksessa on annettu epärealistisen korkeat lupaukset etenkin, kun otetaan huomioon, että kyseessä on iäkkäiden ihmisten palveluasuminen. Tällaisessa tilanteessa on selvää, että toimintakyvyn säilyminen ja paranemisen osuus ei voi olla 98 prosenttia, kuten Coronaria Hoitoketju Oy on ilmoittanut omassa tarjouksessaan. Hankintayksikkö on rikkonut hankintalakia eikä se ole toiminut tasapuolisesti ja syrjimättömästi hankintamenettelyssä.

Jos kaikki tarjoajat olisivat luvanneet asiakastyytyväisyydestä ja toimintakyvystä yhtä korkeat pisteet, ei todellista laatua olisi voitu arvioida, vaan laatumittarit olisivat mahdollistaneet vain pisteiden keruun taktikoimalla.

Valituksenalaisessa asiassa tarjouspyyntö on selkeästi ollut laatumittareiden toimivuuden osalta epäselvä, ja annetut tarjoukset ovat täten vertailukelvottomia.

Nyt kyseessä olevassa hankinnassa tarjoaja on voinut antaa lupauksen, että 100 prosentilla ikääntyneistä ihmisistä toimintakyky paranee tai pysyy samana. Vaikka lupaus olisi kunnioitettava, se on kuitenkin mahdoton. Biologinen totuus on, että ihmisen toimintakyky väistämättä vanhetessa heikkenee. Myös asiakastyytyväisyyden mittaamiseen liittyy monia ongelmia. Erityisen ongelmallista on, että asiakastyytyväisyyttä mitattaisiin vain yhdellä kysymyksellä.

Markkinaoikeuden päätös on ymmärrettävä siten, että tarjoajat ovat voineet vaikuttaa pisteisiinsä tavalla, joka ei ole tarkoituksenmukainen ja perustuu nimenomaan subjektiivisiin arvioihin, ei objektiivisiin vertailuperusteisiin. Hankintayksikkö ei ole puuttunut palveluntuottajien antamiin epärealistisen korkeisiin laatulupauksiin, jotka osaltaan osoittavat, että uusi hankintamalli ei toimi. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden tulee koskea objektiivisesti arvioitavia seikkoja. Vertailuperusteet "asiakastyytyväisyys" ja "asiakkaan toimintakyvyn säilyminen" eivät ole tällaisia perusteita.

Jos laadulla kilpaillaan ja tarkoitus on saada palvelua, jonka ansiosta esimerkiksi toimintakyky säilyy mahdollisimman pitkään, tätä asiaa voitaisiin mitata monilla mittareilla, jotka ovat objektiivisempia kuin tuottajan lupaus. Esimerkiksi henkilökunnan erityisosaaminen kuntouttavassa työtavassa, fysioterapeuttinen osaaminen, fyysisten aktiviteettien ja virikkeiden määrä ja ulkoilumahdollisuudet. Nämä perustuvat myös lupaukseen siinä mielessä, että tietenkään hankintayksikkö ei voi varmistaa etukäteen, että tuottaja todella toimii, kuten on luvannut. Tässä mielessä lupauksiin täytyy tietysti voida luottaa.

Nyt kyseessä oleva hankintamalli on kuitenkin vertailuperusteiltaan aivan uusi malli, jota ei aiemmin ole käytetty. Samoin kyseessä on täysin erilainen ala kuin hankintayksikön viittaamissa tapauksissa. Hankintayksikön esittämät oikeustapausesimerkit (markkinaoikeuden päätökset 400/11, 340/10 ja 198/10) eivät ole merkityksellisiä ja vertailukelpoisia tässä yhteydessä. Näissä markkinaoikeuden ratkaisuissa tarjouksiin sisältyneet vakuutukset ovat koskeneet hankinnan teknistä määrittelyä. Hankintalain perusteella on aivan selvää, että tällaisiin teknisiin määritelmiin liittyvät vertailuperusteet ovat sallittuja, edellyttäen kuitenkin, että ne ovat riittävän täsmällisiä tarjousten vertailukelpoisuuden varmistamiseksi ja ne takaavat tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Hankintayksikön viittaamissa eri alaa koskevissa ja siten käsillä olevan asian kanssa vertailukelvottomissa tapauksissa vertailuperusteet ovat liittyneet asioihin, joihin tarjoaja voi objektiivisesti arvioiden vaikuttaa.

Vanhusten hoidossa palvelun todellinen laatu on merkittävää ihmisten hyvinvoinnin kannalta.

Tosiasiallista laatua käsitellessään hankintayksikkö on esittänyt esimerkiksi osaamisen ja kokemuksen käyttämisen vertailuperusteina, vaikka välillä onkin epäselvää, tulevatko ne tuottamaan tosiasiallista laatua sopimuskauden aikana. Jälleen kysymys on aivan eri asiasta kuin nyt käsillä olevassa asiassa, sillä kokemuksen ja osaamisen mittaamiselle ja vertailulle on löydettävissä selkeät vertailukelpoiset mittarit. Toimintakyvyn muutokset ja asiakastyytyväisyys ovat jo sinällään vaikeita verrattavia, sillä niihin vaikuttavat monet tekijät, joihin tuottaja ei yksinkertaisesti pysty mitenkään vaikuttamaan omalla toiminnallaan. Toimintakyky ja asiakastyytyväisyys eivät tässä mallissa ymmärretyllä ja mitatulla tavalla ole vertailuperusteina objektiivisia, tarkoituksenmukaisia tai vertailukelpoisia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjoaja voi edelleen olla kokonaistaloudellisesti edullisin, vaikka lupaukset eivät toteutuisi. Käytännössä tarjoaja on siten voinut laskelmoida laatumittareilla. Tuottajat ovat ilmaisseet huolensa tällaisesta strategisen laskelmoinnin mahdollisuudesta tiedotustilaisuudessa, jonka hankintayksikkö on järjestänyt ennen kilpailutusta. Hankintayksikkö on tällöin antanut selkeästi ymmärtää, että laskelmointia ei sallita.

Tarjouspyyntö ja hankintamalli ei suinkaan ole ollut selkeä ja ymmärrettävä pitkäänkään alalla olleille tuottajille, kuten hankintaan liittyvistä lisäkysymyksistä ilmenee. Uudenlaiset laatumittarit ovat herättäneet hämmennystä ja epäselvyyttä.

Oulun kaupunki on valituksessaan esittänyt laadun vertailuperusteiden taloudellisesta merkityksestä, että esimerkiksi toimintakyvyn säilyminen johtaa siihen, että palvelutarve ei kasva nykyisestään eivätkä palvelutarpeen muutokset siten aiheuta hankintayksikölle lisäkustannuksia.

Hankintayksikön esittämän mukaan laatu muunnetaan hinnaksi. Tämä on ongelmallista, koska tässä tilanteessa kustannukset hankintayksikölle olisivat sitä pienemmät mitä nopeammin toimintakyky huononee ja asiakas poistuu kuormittamasta Oulun sosiaali- ja terveyspalveluja. Jos hankintayksikön käyttämä malli katsotaan lailliseksi, se tarkoittaa väistämättä todellisen laadun mittaamisen ja mukanaolon pienenemistä entisestään.

Se, että tämä hankintayksikön nyt käyttämä hankintamalli todetaan hankintalain vastaiseksi, ei tarkoita, etteikö sosiaali- ja terveysalan kyseisiä palveluja voisi kilpailuttaa niin, että vertailuperusteina käytetään numeerisesti mitattavia laatutekijöitä. Vertailuperusteiden tulisi kuitenkin olla sellaisia, että ne saavat aikaan oikeita ja todellisia eroja palveluntuottajien välille ja tuovat kilpailutukseen oman lisäarvonsa suhteessa hintaan.

Tapauksessa on kyse siitä, miten laatutekijöitä voidaan mitata. Subjektiivisiin lupauksiin perustuen tämän ei tulisi olla mahdollista. Laatu on kyseisissä palveluissa merkittävä ja tärkeä asia. Hyvän laadun todellista mahdollistamista ei tule vaarantaa sallimalla mallia, jossa kyseessä ei ole objektiiviset laadun mittarit, vaan näennäisesti laatuun perustuva mahdollisuus taktikoida.

Oikeudenkäyntikulut

Markkinaoikeus on jo ratkaissut asian Agatha Kodit Oy:n hyväksi. Agatha Kodit Oy:n vaatimus ei ole ollut ilmeisen perusteeton. Hankintayksikön vaatimus sen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta on perusteeton. Hankintayksikön tarjouspyyntö ja hankintamenettely kilpailutuksessa ovat olleet virheellisiä. Agatha Kodit Oy:tä ei voida määrätä maksamaan Oulun kaupungille aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja.

Palvelukoti Saarela Oy:n selitys

Palvelukoti Saarela Oy on Oulun kaupungin valitukseen ja Agatha Kodit Oy:n selitykseen antamassaan selityksessä esittänyt muun ohella, että uuden tarjouskilpailun järjestäminen ei ole oikeudenmukainen niiden tarjoajien osalta, jotka ovat toimineet annettujen kilpailuehtojen mukaisesti. Jos joku tarjoajista on toiminut tuomittavasti, sen tarjous tulisi hylätä.

Jos osakeyhtiö on voittoa tavoitteleva, tarjoushinnan pitäisi olla sellainen, että voittoa myös toiminnasta saadaan.

Tilaajan pitäisi hylätä ne tarjoukset, jotka eivät tule vastaamaan annettuja lupauksia ja edellytyksiä tai poikkeavat olennaisesti jo lähtötilanteessa aiemmin mitatuista toimintaluvuista tai myöhemmin maksaa korvausta niille, jotka ovat kärsineet siitä, että ovat joutuneet karsituksi hankinnasta sen vuoksi, että hyväksytty toimija ei ole käytännössä pystynyt toteuttamaan antamiaan lupauksia kahtena peräkkäisenä toimintavuotena.

Olisi ymmärrettävämpää, että kilpailutus hylätään kokonaan tai osa tarjouksista hylätään kuin että vain osatarjoukset 1 ja 4 hylätään.

Ratamo-koti Oy:n selitys

Ratamo-koti Oy on Oulun kaupungin valitukseen ja Agatha Kodit Oy:n selitykseen antamassaan selityksessä vaatinut, että jos korkein hallinto-oikeus Oulun kaupungin valituksen mukaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen, Agatha Kodit Oy velvoitetaan korvaamaan Ratamo-koti Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 560 eurolla viivästyskorkoineen.

Ratamo-koti Oy on antanut markkinaoikeudessa selityksen, sillä Agatha Kodit Oy on markkinaoikeuteen toimittamassaan valituksessa esittänyt Ratamo-koti Oy:n tarjoukseen liittyviä väitteitä. Muilta osin Ratamo-koti Oy on ilmoittanut yhtyvänsä Oulun kaupungin valitukseen asiassa.

Muut välitoimet

Oulun kaupungille ja Agatha Kodit Oy:lle on annettu tiedoksi Palvelukoti Saarela Oy:n ja Ratamo-koti Oy:n selitykset.

Attendo Oy, Coronaria Hoitoketju Oy, Invalidiliiton Asumispalvelut Oy, Mainio Vire Oy, Mediverkko Hoivapalvelut Oy ja Mikeva Oy eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta antaa selitys Oulun kaupungin valituksesta ja Agatha Kodit Oy:n selityksestä.

Oulun kaupungin vastaselitys

Oulun kaupunki on vastaselityksessään uudistanut asiassa aiemmin esittämänsä. Lisäksi Oulun kaupunki on esittänyt muun ohella seuraavaa:

Asian ollessa vireillä korkeimmassa hallinto-oikeudessa Oulun kaupungilla ei ole tarvetta tehdä hankintasopimuksia osa-alueiden 1 ja 4 osalta eikä järjestää uutta tarjouskilpailua. Oulun kaupunki on halunnut väliaikaiseen kieltoon liittyvillä vaatimuksilla varmistaa sen, että tämä on mahdollista.

Hankintayksikön tarkoituksena ei ole ollut tehdä toistaiseksi voimassa olevaa puitejärjestelyä siten, että markkinat suljettaisiin hankintalain 2 §:n tavoitteiden vastaisesti. Hankintayksikön tarkoituksena on ollut avata hankinnat kilpailutukselle määräaikaisen sopimuskauden päätyttyä mahdollisuuksien mukaan noin viiden vuoden kuluttua puitejärjestelyn sopimuskauden alkamisesta.

Määräaikaisen sopimuskauden osalta on ollut tarkoitus arvioida, onko sopimuskautta välttämätöntä jatkaa. Neuvottelut sopimuskauden jatkamisesta on sopimusehtojen mukaisesti tarkoitettu käytäväksi hyvissä ajoin ennen määräaikaisen sopimuskauden jatkamista.

Sopimuskauden kestolle tarvitaan joustoa useista perustelluista syistä. Ensinnäkin hankinnan kohteena on ollut ikäihmisten tehostettu palveluasuminen, jossa palvelun tarkoituksena on turvata mahdollisimman itsenäinen selviytyminen asiakkaan loppuelämän ajan. Hankintayksikkö on halunnut varmistua siitä, että asiakkaiden palvelun tuotanto voidaan turvata mahdollisista toimittajavaihdoksista huolimatta. Lisäksi kyse on uudenlaisesta hankintamallista sekä hankintaan liittyvien kumppanuus- ja kannustemallien kehittämisen vaatimasta pitkäkestoisesta yhteistyöstä. Käytännössä jouston tarve voisi tulla esille esimerkiksi siksi, että kehitystyö olisi kesken ja tarvittaisiin joitain kuukausia lisäaikaa prosessin lopulliseen mallintamiseen ja hyväksymiseen.

Hankintayksikön tarkoituksena on ollut, että sopimusta voitaisiin edellä kuvatuissa tilanteissa neuvottelujen perusteella jatkaa joustavasti kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Tämän vuoksi sopimusehdoissa on todettu mahdollisuus jatkaa sopimusta toistaiseksi voimassa olevana, eikä ole ilmoitettu käytettäväksi etukäteen tarkasti määriteltyjä optiovuosia.

Esimerkkinä vertailuun liittyvästä lupauksesta voidaan pitää myös rakennusurakoissa käytettyä YSE 1998 -sopimusehtojen mukaista tavoitehintaa, jota ei tarvitse erikseen perustella.

Palvelu- ja tavarahankintoja tai rakennusurakoita koskevat oikeustapaukset ovat linjauksia täysin samojen säännösten noudattamisesta kuin mitä sosiaali- ja terveyspalveluiden kilpailuttamisessa tulee noudattaa. Markkinaoikeuden päätöksen pysyttäminen tarkoittaisi sitä, että hankintalakia tulisi vanhustenhuoltopalveluissa tulkita ja soveltaa toisella tapaa kuin muissa hankinnoissa, vaikka säännökset ovat samat.

Hankintalaissa tai lain esitöissä ei ole nimenomaisesti täsmennetty, mitä objektiivisuudella tarkoitetaan. Vertailuperusteet täytyy kuitenkin ilmoittaa niin tarkasti, ettei niiden vertailu mahdollista hankintayksikön mielivaltaa. Hankintayksikkö on nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ilmoittanut sekä toimintakyvyn että asiakastyytyväisyyden osalta tarjouspyynnössä selkeästi ja yksiselitteisesti vertailussa arvioitavat ja arvostettavat asiat. Toimintakyky ja asiakastyytyväisyys ovat siten objektiivisia vertailuperusteita.

Hankintalaissa ja oikeuskäytännössä ei ole edellytetty, että vertailuperusteiden tulisi olla tarkoituksenmukaisia. Numeeriset lupaukset ovat hankintalainsäädännön perusteella myös hyväksyttäviä vertailuperusteita. Asiakastyytyväisyyden on katsottu oikeuskäytännössä olevan palveluhankintojen osalta laatuun liittyvä sallittu vertailuperuste (muun muassa MAO 88–90/09 ja MAO 259/12).

Hankintalainsäädännössä ei vaadita, että tarjousten vertailussa sovellettavien laatutekijöiden tulisi olla mitattavissa. Laatutekijöiden mittaamisen osalta ei myöskään ole säädetty siitä, mitä mittareita tulee käyttää ja mitä ei saa käyttää. Säännöksiä ei myöskään ole siitä, mitä asioita mittareiden tulee sisältää.

Oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisessa. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp) on nimenomaisesti todettu, että hankintayksikön harkintavaltaan voidaan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan puuttua vain silloin, jos valintaperusteen tai vertailuperusteen asettamisessa on syyllistytty syrjintään.

Käytetyillä vertailuperusteilla on pystytty selvittämään, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Toimintakyky ja asiakastyytyväisyys liittyvät hankinnan kohteeseen. Vertailuperusteita ja painoarvoja ei ole asetettu siten, että ne syrjisivät tai suosisivat joitakin tarjoajia. Vertailuperusteiden osalta on tarjouspyynnössä kerrottu, mitä vertailussa arvioidaan ja arvostetaan. Vertailuperusteet eivät ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Vertailuperusteet ovat olleet tarjoajien tiedossa. Vertailuperusteet ovat olleet täysin hankintalainsäädännön mukaisia.

Hankintayksikkö voi hankintalain mukaisesti toteuttaa tarjousten vertailun vain ja ainoastaan tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita käyttäen. Näin hankintayksikkö on myös tehnyt. Hankintayksikkö ei ole rikkonut hankintalakia, kun vertailu on tehty yksiselitteisten vertailuperusteiden osalta tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla. Hankintalainsäädännön vastaista ei ole myöskään se, että tarjoajat pystyvät vaikuttamaan saamiinsa pisteisiin tekemällä tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen. Vertailussa on huomioitu ainoastaan tarjouksissa esitetyt tiedot.

Hankintayksikkö on tuonut tarjouskilpailussa esiin sen, että vertailuperusteilla "pelaamista" ei sallita. Tämä on estetty asettamalla bonukset ja sanktiot tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla. Lupauksen toteuttamatta jättämisestä seuraa niin merkittävä sanktio, että lupauksen toteuttamatta jättäminen ei ole tarjoajalle kannattavaa.

Agatha Kodit Oy ei ole pystynyt yksilöimään, miltä osin tai miten vertailuperusteet olisivat olleet epäselviä. Tarjouksista ei tule yhteismitattomia ja vertailukelvottomia sillä perusteella, että tarjoukset poikkeavat toisistaan.

Hankintayksikkö ei ole perustellut tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta sanktioilla. Sopimusehdot on laadittu siten, että ne turvaavat hankintayksikön aseman myös sopimuskauden aikana. Vertailuperusteisiin liittyvillä sopimusehdoilla on varmistettu se, että palveluntuotanto on laadukasta ja edullista myös sopimuskauden aikana.

Vertailuperusteilla on nimenomaisesti pyritty kannustamaan palveluntuottajia yhä parempaan laatuun. Hankintayksikön tavoitteena on ollut, että tarjoaja pääsee tarjoamiinsa tavoitteisiin ja mahdollisesti jopa ylittää ne. Tällöin tarjoajalle voidaan maksaa bonusta. Sanktion tarkoitus puolestaan on estää se, ettei tarjoaja voi tarjota perusteettomia lupauksia ja jättää niitä täyttämättä ilman merkittäviä seuraamuksia. Tuomalla esiin sen, että lupausten toteuttamatta jättämisestä seuraa sanktio, hankintayksikkö ei ole tarkoittanut sitä, että lupausten täyttäminen sopimuskauden aikana olisi yhdentekevää.

Hankintalainsäädännön tavoitteiden mukaista on, että hankintayksiköt tekevät hinta-laatusuhteeltaan hyviä hankintoja. Hankintalainsäädännön tavoitteiden vastaista puolestaan olisi velvoittaa hankintayksiköt rajoittamaan yritysten tarjoamista ja kieltää parhaiden lopputulosten hankkiminen.

Se seikka, että kysymys on uudesta mallista ja uudesta tavasta kilpailuttaa hankinnan kohteena olevia palveluita, ei tee mallista hankintalain vastaista. Hankintalainsäädännössä ei edellytetä, että hankinnat pitäisi aina kilpailuttaa aikaisemmin käytetyllä tavalla. Päinvastoin sekä EU:n että kansallisen tason toimijat, kuten Tekes, nimenomaisesti kannustavat hankintayksiköitä tekemään innovatiivisia julkisia hankintoja. Tämä on muun ohella Suomen kansallisen innovaatiostrategian mukaista.

Tarjouskilpailussa käytetyn mallin katsominen hankintalainsäädännön vastaiseksi tarkoittaisi sitä, että hankintayksiköiden tulisi jatkossa rajoittaa tarjoajia tarjoamasta parhaita lopputuloksia julkisissa hankinnoissa. Tällaisen linjauksen tekeminen olisi selkeästi hankintalain tavoitteiden ja tarkoituksen vastaista. Samalla rajoitettaisiin myös innovatiivisten julkisten hankintojen tekemistä ja kehittämistä.

Jos tarjouspyyntö on ollut selkeä ja yksiselitteinen ja vertailuperusteet ovat olleet objektiiviset ja syrjimättömät, ei oletettua paremman laadun tarjoaminen voi olla virhe. Korkeiden laatulupausten kohdalla olennaista onkin se, ovatko annetut laatulupaukset täysin mahdottomia vai onko annettujen laatulupausten saavuttaminen kuitenkin teoriassa mahdollista.

Muut välitoimet

Agatha Kodit Oy:lle, Attendo Oy:lle, Coronaria Hoitoketju Oy:lle, Invalidiliiton Asumispalvelut Oy:lle, Mainio Vire Oy:lle, Mediverkko Hoivapalvelut Oy:lle, Mikeva Oy:lle, Palvelukoti Saarela Oy:lle ja Ratamo-Koti Oy:lle on annettu tiedoksi Oulun kaupungin vastaselitys.

Oulun kaupunki on ilmoittanut arvonlisäverollisten oikeudenkäyntikulujensa määräksi korkeimmassa hallinto-oikeudessa 11 843,55 euroa, mikä on annettu tiedoksi Agatha Kodit Oy:lle.

Agatha Kodit Oy on ilmoittanut arvonlisäverottomien oikeudenkäynti³kulujensa määräksi korkeimmassa hallinto-oikeudessa 5 600 euroa, mikä on annettu tiedoksi Oulun kaupungille.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus ei tutki Ratamo-koti Oy:n vaatimusta oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa.

2. Muilta osin korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian.

Markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin markkinaoikeus on kumonnut hankintayksikön päätöksen 14.6.2012 (§ 69) osatarjousten 1 ja 4 osalta sekä asettanut hankintayksikölle 200 000 euron suuruisen uhkasakon hankintapäätöksen täytäntöönpanon kiellon tehosteeksi ja siltä osin kuin Oulun kaupunki on määrätty korvaamaan Agatha Kodit Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Asia otetaan näiltä osin korkeimmassa hallinto-oikeudessa välittömästi ratkaistavaksi.

Agatha Kodit Oy:n markkinaoikeudelle tekemä valitus hylätään siltä osin kuin siinä on vaadittu Oulun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 14.6.2012 (§ 69) kumoamista osatarjousten 1 ja 4 osalta.

Agatha Kodit Oy:n markkinaoikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään. Oulun kaupunki vapautetaan velvollisuudesta korvata Agatha Kodit Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.

Korkein hallinto-oikeus kieltää Oulun kaupunkia jatkamasta osatarjouksessa 4 tarkoitetun puitejärjestelyn päättymisen jälkeen hankintasopimusta toistaiseksi voimassa olevana.

Muilta osin markkinaoikeuden päätöstä ei muuteta.

3. Korkein hallinto-oikeus määrää Oulun kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimukset enemmälti hyläten Agatha Kodit Oy:n korvaamaan Oulun kaupungin kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa yhteensä 5 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut korkeimman hallinto-oikeuden tämän päätöksen antamisesta.

Korkein hallinto-oikeus hylkää Agatha Kodit Oy:n vaatimuksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

4. Lausuminen Oulun kaupungin täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Perustelut

1 Tutkimatta jättäminen

Ratamo-koti Oy ei ole valittanut markkinaoikeuden päätöksestä, jolla sen vaatimus oikeudenkäyntikuluista on hylätty. Ratamo-koti Oy:n valitusajan jälkeen korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämä vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeudessa on näin ollen jätettävä tutkimatta.

2 Pääasia

2.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Markkinaoikeus on kumonnut Oulun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan hankintapäätöksen osatarjousten 1 ja 4 osalta katsottuaan, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden mukaan tarjousten vertailuperusteet eivät ole täyttäneet julkisista hankinnoista annetussa laissa (348/2007, hankintalaki) asetettuja vaatimuksia eivätkä ne ole mahdollistaneet tarjousten puolueetonta arviointia. Kun hankintapäätös on tullut tällä perusteella kumotuksi, markkinaoikeus ei ole ottanut kantaa muihin Agatha Kodit Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa esitettyihin hankintamenettelyn virheellisyyttä koskeviin väitteisiin.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko markkinaoikeus voinut mainitsemillaan perusteilla katsoa hankintayksikön menetelleen tarjouspyynnön laatimisessa ja tarjousten vertailussa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti ja kumota hankintapäätöksen.

Mikäli näin ei ole, asiassa tulee ratkaistavaksi, onko asia palautettava markkinaoikeudelle Agatha Kodit Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa esitettyjen muiden valitusperustelujen tutkimista varten vai onko asia aiheellista ottaa tältä osin välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavaksi. Viimeksi mainitussa tapauksessa korkeimmassa hallinto-oikeudessa tulee arvioitavaksi, onko hankintayksikön menettely ollut kyseisillä perusteilla virheellistä ja onko asiassa määrättävä hankintalaissa tarkoitettu seuraamus.

2.2 Tarjouspyynnössä ilmoitetut laadun vertailuperusteet

2.2.1 Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:ssä on säädetty julkisissa hankinnoissa noudatettavista periaatteista, 69 §:ssä tarjouspyynnön laatimisesta ja 72 §:ssä tarjouksen valinnasta siten kuin markkinaoikeuden päätöksestä ilmenee.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) 72 §:n (tarjouksen valinta) yksityiskohtaisissa perusteluissa on todettu muun ohella, että tarjouksista tulisi valita kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, hankintayksikön tulisi noudattaa ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita. Hankintayksikkö voisi harkita kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet, joiden tulisi kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen, ja olla objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Vertailuperusteita koskevat edellytykset vastaisivat siten EU-kynnysarvot ylittävien hankintojen vertailuperusteille asetettavia edellytyksiä.

Hankintalain 72 §:n 2 momentin nojalla vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä hankintalain 62 §:ssä säädetään. Viimeksi mainitun pykälän 1 momentin mukaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

2.2.2 Keskeiset tosiseikat

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön kohdan 11 "Tarjousten valinta- ja arviointikriteerit" mukaan osatarjoukset vertaillaan erikseen, ja palveluntuottajan valinnan perusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että vertailuperusteina on "asiakastyytyväisyys" 15 prosentin painoarvolla, "asiakkaan toimintakyvyn säilyminen" 15 prosentin painoarvolla ja "tarjoushinta" 70 prosentin painoarvolla. Näiden kriteerien tarkempi sisältö ja määrittely on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 5. Kunkin vertailuperusteen osalta pisteet lasketaan tarjouspyynnössä ilmoitetulla kaavalla. Eri vertailuperusteista saatavat pisteet lasketaan yhteen tarjoajakohtaisesti tarjousvertailussa.

Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että tarjous hylätään, jos asiakastyytyväisyydelle annettu lupaus on < 2,5 pistettä ja jos toimintakyvyn säilyvyydelle annettu lupaus on < 50 prosenttia.

Tarjouspyynnön kohdassa 12 "Sopimuksen ansaintaperusteet ja kannusteet" on todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajalle maksetaan sen tuottamasta palvelusta tarjoushinnan suuruinen palkkio.

Sen lisäksi sopimuskannusteina käytetään bonus- ja sanktiojärjestelmää. Bonuksia voi saada, jos tuotettu palvelu ylittää tarjouksessa annetut lupaukset ja muut maksamisen ehdot täyttyvät. Sanktiot määräytyvät sen perusteella, että tuotettu palvelu alittaa tarjouksessa annetut lupaukset. [- - - ]"

Tarjouspyynnön liite 5

Tarjouspyynnön liitteessä 5 "Tarjousten valinta- ja arviointikriteerien sisältö ja määrittelyt" todetaan asiakastyytyväisyyden mittaamisesta muun muassa seuraavaa:

"Tarjoaja esittää lupauksensa asiakastyytyväisyydestä tarjouslomakkeella asteikolla 1–5.

Asiakastyytyväisyys selvitetään vuosittain tilaajan toteuttamalla kyselyllä. Kysely tehdään kunkin kalenterivuoden lopussa sopimuksen (kiinteä sopimus ja/tai puitesopimus) piiriin kuuluville yksikön kirjoilla 30.11. oleville asiakkaille joulu-tammikuun aikana. Vastaus pyritään saamaan kaikilta edellä mainituilta asiakkailta. Kyselyyn vastaa asiakas tarvittaessa omaisen/läheisen tai tilaajaa edustavan henkilön avustamana. Tavoitteena on saada asiakkaan mielipide palvelun laadusta.

Tyytyväisyys selvitetään seuraavalla kysymyksellä: ’Koen, että saamani/omaiseni saama palvelu on hyvää’. Kysymykseen vastataan asteikolla 1–5 (1 = täysin eri mieltä, 5 = täysin samaa mieltä). Asiakas vastaa merkitsemällä rastin janalle. Asiakkaan vastaus mitataan janalta yhden desimaalin tarkkuudella.

Aikaisemmin saadut tulokset (omat ja ostopalvelut): Vuonna 2011 mittauksessa saatujen tulosten keskiarvo oli 3,9 (vaihteluväli 2,6–4,7).

Vastausprosentti pitää olla vähintään 75 %. Jos vastausprosentti on alempi, niin asiakastyytyväisyyteen perustuvaa bonus/sanktio -arviointia ei tehdä eikä asiakastyytyväisyyteen perustuvaa bonus/sanktio -järjestelmää oteta käyttöön ko. vuoden osalta.

Asiakastyytyväisyyttä verrataan vuosittain tarjoajan tarjouksessa antamaansa lupaukseen. Toteutunut asiakastyytyväisyys saadaan laskemalla vastausten keskiarvo."

Edelleen liitteessä 5 todetaan asiakkaan toimintakyvyn paranemisen tai säilymisen mittaamisesta seuraavaa:

"Tarjoaja esittää lupauksen yksikön asiakkaiden toimintakyvyn paranemisesta tai säilymisestä tarjouslomakkeella. Lupaus annetaan asiakasmäärästä (prosenttia sopimukseen kuuluvien asiakkaiden määrästä), joiden toimintakyky paranee tai säilyy samana. [- - - ]"

Toimintakyvyn arviointi perustuu puolivuosittaiseen tilaajan tai palvelun tuottajan itse tekemään RAI MDS -arviointiin (laitoshoidon RAI). Toimintakykyä mitataan arvioimalla asiakkaan fyysistä suoriutumista arjen toiminnoissa hierarkkisella ADL-mittarilla (0–6). Mittari kuvaa asiakkaan suoriutumista neljässä ADL (Activities of Daily Living) ‑toiminnossa: Liikkuminen yksikössä, ruokailu, wc:n käyttö ja henkilökohtainen hygienia.

ADL-asteikko:

0 Itsenäinen

1 Ohjauksen tarvetta

2 Tarvitsee rajoitetusti apua

3 Tarvitsee runsaasti apua 1

4 Tarvitsee runsaasti apua 2

5 Autettava

6 Täysin autettava

Sopimuksen (kiinteä sopimus ja/tai puitesopimus) piiriin kuuluvilta asiakkailta (asiakkaana 30.11.) katsotaan vuosittain 30.11. voimassa olevat ADL-tulokset. Näitä tuloksia verrataan edellisiin noin vuosi sitten tehtyihin tuloksiin. Jos asiakkaalla ei ole noin vuosi sitten tehtyä arviointia, käytetään vertailussa edellistä vähintään puoli vuotta sitten tehtyä arviointia (tämä tilanne tulee mahdollisesti ensimmäisenä sopimusvuotena ja uusien asiakkaiden kohdalla). Jos asiakkaalla on vain yksi RAI-arvio, häntä ei oteta mukaan vertailuun. Asiakkaan ensimmäisessä vertailussa käytetään RAI-Screener -tietoa, jos asiakkaalle vuosi sitten tai vähintään puoli vuotta sitten on tehty tällainen.

Niiden uuden Oulun asiakkaiden osalta, jotka ovat jo ennestään valituksi tulleilla paikoilla, käytetään ensimmäisenä sopimusvuotena vertailussa sopimuksen voimaantulopäivänä voimassa olevaa RAI-arviointia. Niille asiakkaille, joilla RAI-arviointia ei ole, se tehdään välittömästi sopimuksen tullessa voimaan ja vertailussa käytetään tätä arviointia.

Näin saaduista tuloksista lasketaan, kuinka monella prosentilla laskennassa mukana olevista asiakkaista toimintakyky on säilynyt tai parantunut. Tätä prosenttiosuutta verrataan tarjoajan lupaukseen.

Aikaisemmin saadut tulokset: Aikaisemmin saatujen tulosten analysoinnista on jätetty pois kaksi kahden asiakkaan yksikköä.

- mittauksessa (vuosi 2010, asiakasmäärä 163) toimintakyky on pysynyt samana tai parantunut (omat ja ostetut) tehostetun palveluasumisen yksiköissä yhteensä 72 prosentilla asiakkaista (vaihteluväli 67 %–75 %, keskiarvon laskemisessa mukana on ollut tuottajat, joiden asiakasmäärä on vaihdellut 8:sta 59:ään).

- mittauksessa (vuosi 2011, asiakasmäärä 219) toimintakyky on pysynyt samana tai parantunut (omat ja ostetut) tehostetun palveluasumisen yksiköissä yhteensä 68 prosentilla asiakkaista (vaihteluväli palveluntuottajilla 53 %–77 %, keskiarvon laskemisessa mukana on ollut tuottajat, joiden asiakasmäärä on vaihdellut 7:stä 57:ään).

Toimintakyvyn säilymiseen liittyvän mahdollisen bonuksen edellytyksenä ovat seuraavat ehdot:

- Vuoteeseen hoidettavien asiakkaiden määrä on korkeintaan 1/korkeintaan 15 sopimukseen kuuluvaa asiakaspaikkaa (voimassa oleva RAI-mittaus, kiinteät sopimuspaikat ja/tai puitesopimuksella olevien asiakkaiden määrä) [- - - ]

- Laitokseen siirtyvien asiakkaiden määrä korkeintaan 1/vuosi/korkeintaan 15 sopimukseen kuuluvaa asiakaspaikkaa (kiinteät sopimuspaikat ja/tai puitesopimuksella olevien asiakkaiden määrä). [- - - ]"

Hankintayksikölle esitetyistä kysymyksistä

Tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää hankintayksikölle kysymyksiä, joihin hankintayksikkö on vastannut 14.5.2012 antamassaan vastauskoosteessa. Hankintayksiköltä on kysytty muun muassa seuraavaa:

"Toimintakyky: Asiakkaan toimintakyvyn ylläpidon sitominen hankintakriteereihin ja bonuksiin/sanktioihin on ongelmallista. Lupauksen antaminen toimintakyvyn paranemisesta/säilymisestä on arveluttavaa erityisesti vanhuspalveluissa: vanhuuteen kuuluu toimintakyvyn luonnollinen heikkeneminen. On absurdia vaatia tuottajaa lupaamaan, että asiakkaan toimintakyky ei alene. Hoidon ja palvelun tulee ilman muuta perustua kuntouttavaan työotteeseen, ja asiakkaan toimintakykyä tulee aina pyrkiä parantamaan ja ylläpitämään. Vaikka hoito olisi parasta mahdollista, joskus toimintakyky kuitenkin huononee. Miten tästä voidaan ’rangaista’ tuottajaa?"

Hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:

"Palveluntuottajan tulee lupausta antaessaan huomioida myös se, että osalla asiakkaista toimintakyky laskee. Lupauksen antamiseen ei liity oletus, että kaikilla asiakkailla toimintakyky pysyy samana tai paranee."

Hankintayksiköltä on kysytty muun muassa seuraavaa:

"Miten varmistutaan siitä, että tulokset asiakastyytyväisyyttä kysyttäessä on tasapuolinen? Osa asukkaista tai omaisista ei ole motivoitunut osallistumaan kyselyihin/vastaamaan kysymyksiin, vaikka heitä kuinka kannustaa. Kuka kyselyt tällöin toteuttaa?"

Hankintayksikkö on vastannut seuraavasti:

"Tilaaja tulee panostamaan erityisesti korkean vastausprosentin saamiseksi."

2.2.3 Oikeudellinen arviointi

2.2.3.1 Arvioinnin perusteet

Hankinnan kohteena on ikäihmisten tehostettu palveluasuminen, joka on EU-kynnysarvot ylittävä hankintalain liitteen B toissijaisten palveluhankintojen pääluokkaan 25 kuuluva terveydenhuolto- ja sosiaalipalvelu. Toissijaisena palveluhankintana hankinta jää hankintadirektiivin 2004/18/EY soveltamisalan ulkopuolelle. Tällaisissa hankinnoissa tarjousten valinta ja tarjousten vertailuperusteet on hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) perusteella tarkoitettu joustavammaksi kuin mitä on hankintadirektiivissä säädetty.

Hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintamenettelyn osallistujien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää muun ohella, että tarjouspyynnössä asetetut tarjousten vertailuperusteet ovat hankintalain mukaisia ja mahdollistavat siten yhteismitalliset ja keskenään vertailukelpoiset tarjoukset.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Perusteet on lisäksi ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankinnan kohteeseen liittyviksi voidaan katsoa sellaiset vertailuperusteet, jotka koskevat välittömästi hankinnan kohdetta. Vertailuperusteiden tulee olla myös syrjimättömiä. Sallittua ei ole esimerkiksi käyttää vertailuperusteita, jotka suosivat tiettyjä tarjoajia, edellyttävät aiempaa sopimussuhdetta hankintayksikön kanssa tai suosivat paikallista toimittajaa. Tarjousten valinnassa käytettävillä perusteilla tulee pääsääntöisesti olla taloudellista merkitystä hankintayksikölle. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan jokaisen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteista ei ole välttämättä kuitenkaan tuotettava taloudellista etua hankintayksikölle, vaan myös sellaiset seikat, jotka eivät ole puhtaasti taloudellisia voivat vaikuttaa tarjouksen edullisuuteen (esimerkiksi asia C-513/99, Concordia Bus Finland, 55 ja 64 kohta, Kok. 2002, s. I-7213).

2.2.3.2 Vertailuperusteiden asettaminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut kansallisessa hankintailmoituksessa tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden ja viitannut tarjouspyyntöasiakirjoihin kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden osalta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valituksenalaisessa hankinnassa kysymys on uudenlaisesta hankkeesta (SOTEFIN) nimenomaan laatua koskevien vertailuperusteiden osalta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi hinta 70 prosentin painoarvolla, "asiakastyytyväisyys" 15 prosentin painoarvolla ja "asiakkaan toimintakyvyn säilyminen" 15 prosentin painoarvolla.

Tarjoajien on tullut antaa lupaus asiakastyytyväisyydestä tarjouslomakkeella asteikolla 1–5. Lisäksi tarjoajien on tullut antaa lupaus asiakkaiden toimintakyvyn paranemisesta tai säilymisestä tarjouslomakkeella siten, että lupaus annetaan asiakasmäärästä (prosenttia sopimukseen kuuluvien asiakkaiden määrästä), joiden toimintakyky paranee tai säilyy samana.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Palvelun sisältö ja palvelun vähimmäisvaatimukset" on kuvattu ikäihmisten tehostetun palveluhankinnan vähimmäisvaatimukset.

Hankintayksikkö on järjestänyt hankinnasta kaksi tiedotustilaisuutta (26.1.2012 ja 7.5.2012). Hankintayksikkö on vielä ennen tarjousten antamiselle asetetun määräajan päättymistä antanut muun ohella edellä kohdassa 2.2.2 mainitut vastaukset tarjoajien esittämiin kysymyksiin hankintamenettelystä.

Kuten markkinaoikeuden päätöksen perusteluista ilmenee, tarjouspyynnössä ja sen liitteissä on esitetty yksityiskohtaisesti, millä tavalla asiakastyytyväisyyttä ja asiakkaan toimintakykyä koskevien vertailuperusteiden mittaaminen sopimuskaudella toteutetaan sekä mittaamisen ajankohdat. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, millä tavalla tarjoajalle maksettava bonus lupauksen ylittävistä taikka sanktio lupauksen alittavista mittaustuloksista lasketaan.

Kaikki tarjoajat ovat antaneet oman lupauksensa asiakastyytyväisyydestä ja asiakkaan toimintakyvyn säilymisestä. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa tarjouksissa ilmoitettujen tietojen perusteella antanut tarjouksille laadulliset pisteet.

Hankintayksiköllä on edellä esitetysti harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisessa. Tarjouspyynnössä ilmoitettujen tarjousten laadullisten vertailuperusteiden asiakastyytyväisyys sekä asiakkaiden toimintakyvyn paraneminen tai säilyminen voidaan, kun otetaan huomioon erityisesti ikäihmisten tehostettua palveluasumista koskevan hankinnan laatu ja laajuus sekä hankintalain 62 §:n 1 momentin esimerkkiluettelo kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa käytettävissä olevista perusteista, katsoa koskeneen sellaisia seikkoja, joiden perusteella on ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet ovat liittyneet myös hankintalain 72 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankinnan kohteeseen.

Tarjousten vertailuperusteet on tarjouspyynnössä yksityiskohtaisesti ennalta ilmoitettu. Muutoinkin tarjousten arvioimisen ja vertailun perusteet ovat ilmenneet tarjouspyynnöstä. Tarjouspyynnön perusteella on siten ollut ennalta ymmärrettävissä, millä perusteilla tarjouksia vertaillaan. Vertailuperusteet asiakastyytyväisyys sekä asiakkaiden toimintakyvyn säilyminen liittyvät ilmeisellä tavalla hankinnan kohteena olleeseen ikäihmisten tehostettuun palveluasumiseen. Kysymyksessä olevat laadulliset vertailuperusteet ovat objektiivisia eikä näiden vertailuperusteiden soveltaminen aseta hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia keskenään epätasapuoliseen asemaan. Vertailuperusteet eivät siten ole tarjoajia syrjiviä. Tarjouspyyntö on ollut riittävän selkeä ja yksityiskohtainen, jotta sen perusteella on ollut mahdollista antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Vertailuperusteet ovat olleet kaikkien tarjoajien tiedossa ja tarjoajat ovat siten tienneet tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kysymyksessä olevista laadullisista vertailuperusteista voidaan katsoa johtuvan hankintayksikkönä olevalle Oulun kaupungille taloudellista etua siten, että korkea asiakastyytyväisyyden taso ja asiakkaiden toimintakyvyn paraneminen tai säilyminen edistää hankintamenettelyn kohteena olleen palveluasumisen piirissä olevien ikäihmisten psyykkistä ja fyysistä hyvinvointia ja saattaa siten vähentää terveyden- ja sairaanhoidollisten toimenpiteiden tarvetta ja näistä toimenpiteistä aiheutuvia kustannuksia.

Hankintayksikkö on saadun selvityksen perusteella myös tosiasiassa noudattanut näitä ennalta ilmoitettuja laatua koskevia vertailuperusteita. Asiassa ei ole todettavissa, että hankintayksikön menettely olisi ollut tältäkään osin hankintalain vastaisesti tarjoajia syrjivää tai näitä epätasapuoliseen asemaan asettavaa. Vertailuperusteet eivät ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouspyynnön mukaan asiakastyytyväisyys selvitetään sopimuskaudella tilaajan toteuttamalla tavalla. Toimintakyvyn arviointi sopimuskaudella perustuu tarjouspyynnön mukaan tilaajan tai palvelun tuottajan tekemään RAI MDS -arviointiin. Sillä seikalla, että asiakastyytyväisyys ja asiakkaan toimintakyvyn paraneminen tai säilyminen ovat mitattavissa vasta sopimuskauden aikana, ei ole merkitystä arvioitaessa vertailuperusteiden hankintalain mukaisuutta.

Tarjousten puolueettomaan arviointiin liittyy hankintalainsäädännön perusteella vertailuperusteiden objektiivinen arviointi. Valituksenalaisessa asiassa tarjousten vertailuun ei ole liittynyt subjektiivista tai hankintayksikön mielivaltaan liittyvää tekijää. Tarjousten vertailu on tehty pelkästään tarjouksissa olevien numeeristen tietojen perusteella tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti. Vaikka hankintayksikkö onkin laskenut kysymyksessä olevien vertailuperusteiden osalta tarjoajille annetun pistemäärän sen perusteella, minkä tasoiseksi tarjoajat ovat itse arvioineet asiakastyytyväisyyden sekä asiakkaiden toimintakyvyn säilymisen, ovat tarjouspyynnössä asetetut tarjousten vertailuperusteet mahdollistaneet tarjousten puolueettoman arvioinnin. Tarjousten vertailu on suoritettu hankintalainsäädännön mukaisesti.

Asiakastyytyväisyyttä ja asiakkaan toimintakyvyn säilymistä koskevat vertailuperusteet eivät ole hintavertailun kanssa päällekkäisiä, vaikka niillä sanktioiden ja bonusten kautta voi sopimuskauden aikana olla vaikutusta kokonaishintaan. Hinnan ja laadun vertailuperusteet eivät ole sekoittuneet tavalla, joka ei olisi mahdollistanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämistä. Tarjoushintoja on tarjouspyynnön mukaisesti vertailtu tarjousten vertailussa.

Edellä olevan perusteella ja kun muutoin otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa tai tarjousten vertailussa markkinaoikeuden toteamilla eikä muutoin markkinaoikeudessa tältä osin esitetyillä perusteilla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden ei siten ole tullut esittämillään perusteilla kumota hankintayksikön päätöstä osatarjousten 1 ja 4 osalta.

Asia olisi tässä tilanteessa lähtökohtaisesti palautettava markkinaoikeudelle Agatha Kodit Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa esitettyjen muiden valitusperustelujen tutkimista varten. Enemmän viivytyksen välttämiseksi ja kun otetaan huomioon jäljellä olevat valitusperustelut, asia on kuitenkin aiheellista ottaa näiltä osin välittömästi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistavaksi.

Korkeimmassa hallinto-oikeudessa tulee näin ollen vielä arvioitavaksi, onko hankintayksikön menettely ollut muilla Agatha Kodit Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa esitetyillä perusteilla virheellistä ja onko asiassa sen vuoksi määrättävä hankintalaissa tarkoitettu seuraamus.

2.3 Hankintayksikön muu menettely

2.3.1 Tarjouspyynnössä asetettu tiloja koskeva vaatimus

Tarjouspyynnön 12.4.2012 liitteessä 1 on ilmoitettu palvelun sisältö ja palvelun vähimmäisvaatimukset. Edellä mainitun liitteen kohdassa 3. "Tilat, laitteet ja välineet" on ilmoitettu muun ohella, että "asiakkailla on yhden hengen huoneet ja riittävät hygienia- ja wc-tilat, aluehallintoviranomaisen toimiluvan mukaisesti".

Agatha Kodit Oy on esittänyt, että edellä mainittu tarjouspyynnössä asetettu vaatimus siitä, että asiakkailla on yhden hengen huoneet on syrjivä ja se suosii uusia toimittajia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön tarjouspyynnössä esittämä vaatimus yhden hengen huoneesta perustuu muun ohella sosiaali- ja terveysministeriön julkaisuun (2008:3) "Ikäihmisten palvelujen laatusuositus", jonka mukaan tavoitteena on, että uusiin pitkäaikaishoivan yksiköihin on suositeltavaa rakentaa pääasiassa vain riittävän tilavia yhden hengen huoneita ja vanhoja tiloja peruskorjattaessa tavoitteena on yhden hengen huoneiden osuuden lisääminen. Viimeistään vuonna 2015 myös peruskorjausten yhteydessä tulisi rakentaa vain yhden hengen huoneita.

Hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja sen sisällön. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Korkein hallinto-oikeus katsoo, että valituksenalaisessa asiassa hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetettu vaatimus on hankinnan kannalta perusteltu eikä vaatimus perusteettomasti rajoita kilpailua. Hankintayksikkö ei ole menetellyt tältä osin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

2.3.2 Puitejärjestely

Agatha Kodit Oy on esittänyt markkinaoikeudessa, että jatkamalla sopimuksia toistaiseksi voimassa olevina hankintayksikkö on toiminut vastoin hankintalain 2 §:ää, koska hankinnoissa ei käytetä tällöin riittävän usein hyväksi olemassa olevia kilpailuolosuhteita. Hankintasopimukset voidaan Agatha Kodit Oy:n mukaan tehdä pääsääntöisesti enintään neljän vuoden pituisiksi.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 31 §:n 3 momentin mukaan puitejärjestely voi olla voimassa enintään neljä vuotta. Hankinnan kohteen välttämättä sitä edellyttäessä puitejärjestely voi olla poikkeuksellisesti kestoltaan pidempi.

Valituksenalaista hankintaa koskevan tarjouspyynnön mukaan puitejärjestely (osatarjous 4) on voimassa ajalla 1.1.2013/viimeistään 1.7.2013–31.12.2016 ja että puitejärjestelyn perusteella tehtyä puitesopimusta on mahdollisuus jatkaa varsinaisen sopimuskauden päättymisen jälkeen toistaiseksi voimassa olevana, mikäli molemmat osapuolet yhteisesti näin sopivat.

Puitejärjestelyllä tarkoitetaan hankintayksikön ja toimittajien välistä sopimusta tiettynä ajanjaksona toteutettavista hankintasopimuksista. Puitejärjestely voi olla voimassa enintään neljä vuotta. Hankinnan kohteen välttämättä sitä edellyttäessä puitejärjestely voi olla poikkeuksellisesti kestoltaan tätä pidempi. Puitejärjestelyn kesto on erotettava sen nojalla tehdyn lopullisen palvelua koskevan hankintasopimuksen kestosta, joka voi olla hankinnan kohteen vuoksi myös itse puitejärjestelyä pidempi. Lähtökohtaisesti puitejärjestelyn avulla ei voida kuitenkaan tehdä neljää vuotta pidempiä sopimuksia, ellei hankinnan kohde välttämättä edellytä neljää vuotta pidemmän sopimuksen tekemistä. Varsinaisen sopimuksen kestoajan rajaaminen neljään vuoteen on tarpeen, jotta voidaan välttää markkinoiden sulkeminen kysymyksessä olevaa palvelua koskevalta kilpailulta liian pitkäksi aikaa.

Valituksenalaisessa asiassa kysymys on ikäihmisten tehostetusta palveluasumisesta. Hankinnan kohde huomioon ottaen asiassa saattaisi sinänsä olla perusteita neljää vuotta pidempään puitejärjestelyyn. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittanut puitejärjestelyn pidentämisestä laissa säädetystä enintään neljän vuoden pituisesta puitejärjestelystä eikä ole erityisesti tuonut esiin syitä, joiden vuoksi puitejärjestely olisi välttämättä tehtävä neljää vuotta pidempänä. Edellä esitetyn vuoksi tarjouspyynnössä ilmoitetun puitejärjestelyn jatkaminen 31.12.2016 jälkeen kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tulee kieltää.

2.3.3 Ratamo-koti Oy:n tarjouksen väitetty alihintaisuus

Hankintalain 63 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen. Hankintayksikön on pyydettävä tarjoajalta kirjallista selvitystä tarjouksen perusteista ennen tarjouksen hylkäämistä. Pykälän 2 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu pyyntö voi koskea erityisesti esimerkiksi palvelun suorittamisen taloudellisia ratkaisuja, poikkeuksellisen edullisia hankinnan toteuttamista koskevia ehtoja, ehdotetun ratkaisun omintakeisuutta, hankinnan toteuttamispaikan työsuojelua ja työoloja koskevien velvoitteiden noudattamista tai tarjoajan saamaa valtiontukea. Hankintayksikön on tarkistettava tarjouksen pääkohdat selvityksen perusteella.

Agatha Kodit Oy on esittänyt, että Ratamo-koti Oy:n tarjoushinta on ollut poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksikön olisi yhtiön mukaan tullut pyytää selvitystä Ratamo-koti Oy:ltä, joka tarjoushinta on ollut 80,50 euroa vuorokaudelta ja 79,50 euroa vuorokaudelta kiinteän sopimuksen osalta ja 89,50 euroa puitesopimuksen osalta. Kaikki muut tarjoushinnat ovat olleet vuorokausihinnaltaan yli 100 euroa lukuun ottamatta yhtä, joka sekin on ollut 90 euroa. Ratamo-koti Oy:n tarjoushinnalla on mahdoton toimia kannattavasti, kun otetaan huomioon alan henkilöstövaatimukset palkka-, koulutus- ynnä muine kuluineen. Yhtiön mukaan Ratamo-koti Oy:n tarjous olisi tullut hylätä alihintaisena.

Valituksenalaisessa asiassa hankintayksikkö on esittänyt, ettei Ratamo-koti Oy:n tarjoushintaa voida pitää niin alhaisena, että se olisi tullut hylätä. Ratamo-koti Oy on esittänyt, että se kuuluu MediVida-konserniin ja että yhtiö pystyy innovatiivisen toimintatapansa vuoksi tarjoamaan palveluita useita kilpailijoita edullisemmin.

Korkein hallinto-oikeus toteaa, että suuretkaan hintaerot eivät välttämättä merkitse, ettei tarjoajan ole mahdollista toteuttaa tarjoamallaan hinnalla tarjouspyynnössä edellytetyn mukaista hankintaa. Tarjousten väliset hintaerot voivat johtua esimerkiksi yritysten välisistä tehokkuuseroista.

Kun otetaan huomioon, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, arvioiko se tarjouksen toista tarjousta alhaisemman hinnan merkitsevän mahdollista perustetta tarjouksen hylkäämiselle, ei hankintayksikkö ole menetellyt asiassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

2.3.4 Väite tarjousten epärealistisuudesta

Agatha Kodit Oy on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea Coronaria Hoitoketju Oy:n tarjous ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy:n tarjous tarjouskilpailusta, koska kyseisten tarjoajien tarjoukset asiakastyytyväisyyden ja asiakkaan toimintakyvyn säilymisestä ovat olleet epärealistiset. Coronaria Hoitoketju Oy on luvannut tarjouksessaan asiakastyytyväisyysluvuksi 4,8 pistettä, ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy on luvannut tarjouksessaan asiakastyytyväisyysluvuksi 5 pistettä. Annetut pisteet eivät ole olleet realistisia, sillä hankintayksikön omissa kyselyissä asiakastyytyväisyyspisteiden vaihteluväli on ollut 2,6–4,7 pistettä ja keskiarvo 3,9 pistettä. Lisäksi Coronaria Hoitoketju Oy on luvannut, että 98 prosentilla hankinnan kohteena olevan palvelun asiakkaista toimintakyky paranisi tai pysyisi ennallaan. Lupaus ei ole ollut realistinen, sillä kysymys on ikäihmisistä. Muut tarjoajat eivät ole luvanneet yli 80 prosenttia.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin toisen virkkeen mukaan tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on päätöksellään 14.6.2012 valinnut Coronaria Hoitoketju Oy:n ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy:n osatarjouksen 4 osalta puitejärjestelyyn. Tarjousten vertailua koskevasta asiakirjasta ilmenee, että osatarjouksen 4 osalta asiakastyytyväisyydestä annetut pisteet ovat vaihdelleet 3,4 pisteestä 5 pisteeseen. Agatha Kodit Oy:n asiakastyytyväisyyspisteet ovat olleet 4,4 pistettä. Edelleen tarjousten vertailua koskevasta asiakirjasta ilmenee, että osatarjouksen 4 osalta asiakkaan toimintakyvyn säilymisestä annetut prosenttiluvut ovat vaihdelleet 65 prosentista 98 prosenttiin. Agatha Kodit Oy on tarjouksessaan ilmoittanut asiakkaan toimintakyvyn säilymisen osalta 65 prosenttia.

Kuten edellä on ilmennyt, hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Kaikki tarjoajat ovat antaneet oman lupauksensa asiakastyytyväisyydestä ja asiakkaan toimintakyvyn säilymisestä. Tarjoajien tiedossa on ollut, että heidän tulee tarjousta antaessaan ottaa huomioon se, että osalla asiakkaista toimintakyky alenee. Hankintayksikkö on pyrkinyt tarjouspyynnössä varmistamaan sen, että tarjoaja ei voi poiketa lupaamastaan laadusta ilman seuraamuksia siten, että jos tarjoaja ei täytä sopimuskauden aikana tarjouksessaan antamiaan lupauksia laadusta, tarjoaja joutuu maksamaan sanktion. Kun tarjouspyynnössä on ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ja se, miten tarjousten vertailu ja pisteytys tullaan toteuttamaan, ei oletettua paremman laadun tarjoaminen ole hankintalainsäädännön vastaista. Tarjouksista ei tule myöskään yhteismitattomia ja vertailukelvottomia sillä perusteella, että tarjoukset poikkeavat asiakastyytyväisyyden ja asiakkaan toimintakyvyn säilymisen osalta toisistaan. Hankintayksikkö on pyrkinyt laadun vertailuperusteilla ja niihin liittyvillä kannustimilla nimenomaisesti kannustamaan palvelun tuottajia yhä parempaan laatuun.

Edellä esitetyillä perusteilla korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalainsäädännön vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Coronaria Hoitoketju Oy:n ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy:n tarjouksia tarjouskilpailusta.

3 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n (321/2010) 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen.

Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos Oulun kaupunki joutuisi korvaamaan Agatha Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Markkinaoikeuden päätös on sen vuoksi, ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, kumottava myös siltä osin kuin Oulun kaupunki on velvoitettu korvaamaan Agatha Kodit Oy:n oikeudenkäyntikuluja, ja Oulun kaupunki on vapautettava korvausvelvollisuudesta.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Oulun kaupunki joutuisi pitämään kokonaan vahinkonaan asian käsittelystä markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon julkisista hankinnoista annetun lain 89 §:n 2 momentti (321/2010), Agatha Kodit Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa kohtuulliseksi harkitulla määrällä viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.

Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Agatha Kodit Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

4 Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Anne E. Niemi, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Tuomas Lehtonen ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Riitta Hämäläinen.