KHO:2021:112
Korkeimmassa hallinto-oikeudessa oli kysymys siitä, oliko markkinaoikeus voinut katsoa, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto oli tehnyt seuraamusmaksuesityksensä markkinaoikeudelle kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn viiden vuoden määräajan jälkeen. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavana oli, mihin ajankohtaan asti yhtenä kokonaisuutena pidettävän kilpailurikkomuksen voitiin katsoa kestäneen tilanteessa, jossa väitetyn kartellin toinen osapuoli oli viimeisenä toimena tehnyt ulkopuolisen tahon kanssa väitetyssä kartellissa sovitun mukaisen urakkasopimuksen.
Unionin tuomioistuimen korkeimman hallinto-oikeuden ennakkoratkaisupyynnön johdosta antaman tuomion mukaan yhtenä kokonaisuutena pidettävän SEUT 101 artiklan 1 kohdan jatketun rikkomisen osalta rikkomisajanjakso oli mainitussa tilanteessa kestänyt siihen päivään asti, jona oletettuun rikkomiseen osallistunut yritys ja hankintaviranomainen allekirjoittivat yrityksen tekemän yhdenmukaistetun tarjouksen perusteella rakennusurakkasopimuksen, jossa määritettiin tämän rakennusurakan, jonka toteuttaminen ja hinnan maksaminen oli porrastettu ajallisesti, olennaiset piirteet ja erityisesti siitä maksettava kokonaishinta.
Kyseessä olevaa rakennusurakkaa koskevan hankintasopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti rakennusurakasta maksettava kokonaishinta oli määritetty lopullisesti, kun sopimus oli allekirjoitettu 19.6.2007. Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksuesitys oli tehty markkinaoikeudelle 31.10.2014 ja siten kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn viiden vuoden määräajan jälkeen.
Kun Kilpailu- ja kuluttajavirasto ei ollut esittänyt muutakaan oikeudellisesti riittävää näyttöä väitetyn kilpailunrajoituksen jatkumisesta, markkinaoikeuden oli tullut hylätä seuraamusmaksuesitys vanhentuneena.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto oli tehnyt seuraamusmaksuesityksensä sille kilpailulaissa annettujen tehtävien hoitamiseksi. Kilpailu- ja kuluttajaviraston tehtävät, seuraamusmaksuesitystä tehtäessä vallinneet olosuhteet sekä asian kilpailuoikeudellisen arvioinnin tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen korkein hallinto-oikeus katsoi, kuten markkinaoikeus, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolla oli ollut perusteltu syy seuraamusmaksuesityksen tekemiseen eikä oikeudenkäynnin voitu muutoinkaan katsoa johtuneen Kilpailu- ja kuluttajaviraston virheestä.
Kun kuitenkin otettiin huomioon erityisesti Kilpailu- ja kuluttajaviraston kuulemismenettelyyn liittyvät puutteellisuudet sekä asian lopputulos ja selvitys, joka asiassa oli esitetty seuraamusmaksuesityksen kohteena olleille yhtiöille markkinaoikeudessa aiheutuneista tarpeellisista kuluista, korkein hallinto-oikeus katsoi olevan kohtuutonta, että yhtiöt olisivat joutuneet pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa kokonaan vahinkonaan. Korkein hallinto-oikeus määräsi Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa kohtuulliseksi harkitsemallaan määrällä.
Asia oli ollut tulkinnanvarainen epäillyn kilpailunrajoituksen päättymisajankohdan oikeudellisen arvioinnin osalta, ja korkein hallinto-oikeus oli tehnyt asiassa ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle. Korkein hallinto-oikeus hylkäsi yhtiöiden korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.
Kilpailunrajoituslaki 22 § (318/2004)
Unionin tuomioistuimen tuomio 14.1.2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, C-450/19 (EU:C:2021:10)
Hallintolainkäyttölaki 74 § 1 ja 2 momentti
ks. myös KHO 2009:83, KHO 2013:8 ja KHO 2011:40
Julkinen
Tähän päätökseen sisältyy valvonnan yleisten toteuttamisedellytysten turvaamiseksi salassa pidettäviä tietoja sekä salassa pidettäviksi liikesalaisuuksiksi ilmoitettuja tietoja, jotka on tässä korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen julkisessa kappaleessa poistettu hakasulkeisiin merkityiltä kohdilta.
Asia
Kilpailuasiaa koskeva valitus
Muutoksenhakija
Kilpailu- ja kuluttajavirasto
Päätös, jota muutoksenhaku koskee
Markkinaoikeus 30.3.2016 nro 183/16
Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös virasto tai KKV) on markkinaoikeudelle 31.10.2014 tekemässään seuraamusmaksuesityksessä vaatinut, että markkinaoikeus määrää Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle yhteisvastuullisesti 35 000 000 euron suuruisen seuraamusmaksun.
Virasto on esityksensä perusteena esittänyt muun ohella, että Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy (jäljempänä yhdessä myös Eltel) sekä Empower Oy ja TPI Holding Oy (jäljempänä yhdessä myös Empower) ovat rikkoneet kilpailunrajoituksista annetun lain (480/1992; kilpailunrajoituslaki) 4 §:ää sekä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artiklaa harjoittaessaan kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011.
Virasto on 31.10.2014 antanut kilpailulain 17 §:n 3 momentin mukaisesti seuraamusmaksusta vapautumista koskevan päätöksen, jossa virasto on katsonut Empowerin täyttäneen kaikki kilpailulain 14 ja 16 §:n edellytykset.
Virasto on todennut sen selvitysten osoittavan, että Eltel ja Empower ovat sopineet tulevien voimajohtohankkeiden hinnoista, katteista ja urakoiden jakautumisesta yhtiöiden kesken. Kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä on toteutettu puhelimitse sekä yhtiöiden välisissä tapaamisissa. Kielletty yhteistyö on alkanut viimeistään lokakuussa 2004 ja jatkunut keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011.
Viraston esityksen mukaan yhtiöiden menettely on ollut seuraava:
- Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajat ovat tavanneet ainakin 13.10.2004, 15.2.2005, 5.10.2005, 14.12.2005, 26.5.2006 ja 23.7.2008 ja työstäneet yhdessä taulukoita, joissa on sovittu tulevien suunnittelu- ja rakentamisurakoiden arvioiduista hinnoista ja jaosta yhtiöiden kesken;
- Eltel ja Empower ovat sopineet yksittäisten tulevien hankkeiden lisäksi voimajohtourakoiden katetasosta;
- Eltel ja Empower ovat sopineet, ettei avainhenkilöitä rekrytoida yhtiöstä toiseen;
- Eltelin ja Empowerin voimajohtorakentamisliiketoiminnasta vastanneet johtajat ovat vaihtaneet tulevaan markkinakäyttäytymiseen vaikuttavia tietoja toistuvasti puhelimitse;
- yhteydenpidon salaamiseksi yhteyshenkilöt ovat välttäneet sähköpostiviestintää;
- pelätessään kartellin paljastumista Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtaja on hankkinut erillisen puhelimen ja prepaid-puhelinliittymän salaisella numerolla;
- Eltel ja Empower ovat pyrkineet ensin vaikeuttamaan VK-Electric Oy:n (jäljempänä VK-Electric), jonka alalle tulo vuonna 2008 on lisännyt kilpailua ja aiheuttanut hintojenlaskun, toimintaa, minkä jälkeen Empower on ehdottanut VK-Electricille liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin tapaamisessa 8.10.2010;
- Empowerin ja Eltelin ylin johto on tavannut, vaihtanut strategista tietoa ja keskustellut voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista; tapaamiset ovat jatkuneet ainakin maaliskuuhun 2011 asti.
Viraston esityksen mukaan kahden suurimman voimajohtourakoitsijan välinen Suomen laajuinen kartelli on ollut omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Kilpailunrajoituslain 1 a §:n mukaan SEUT 101 artiklan säännöstä ja kilpailunrajoituslakia on tullut soveltaa rinnakkain tarkasteltavana olevaan menettelyyn.
Eltelin ja Empowerin välisessä yhteistyössä on ollut kyse menettelystä, jossa on erilaisia kielletyn yhteistyön muotoja. Yhtiöiden menettelyssä on kokonaisuutena arvioiden ollut kyse pitkäkestoisesta kartellista, joka on kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan vastaista riippumatta siitä, onko kyseessä sopimus vai yhdenmukaistettu menettelytapa.
Voimajohtourakoinnissa, jossa urakat ovat hyvissä ajoin tiedossa ja niistä tehdään pitkäkestoisia urakkasopimuksia, kilpailunvastainen lopputulos on saatu aikaan esitetyillä tapaamisilla ja niitä seuranneella muulla yhteydenpidolla.
Viraston taloudellinen analyysi viittaa siihen, että Eltel ja Empower ovat myös käytännössä käyttäneet hyväkseen yhtiöiden välisissä keskusteluissa saamaansa tietoa toisen yhtiön tulevasta käyttäytymisestä ja onnistuneet näin nostamaan projektien tyypillisen hinta- ja katetason pääsääntöisesti tavoittelemalleen tasolle.
Hintayhteistyön lisäksi yhtiöiden edustajat ovat sopineet, että suoria rekrytointeja toisesta yhtiöstä ei tehdä, sekä pyrkineet hankaloittamaan VK-Electricin toimintaa markkinoilla. Kilpailijoiden välinen sopimus, jolla pyritään sulkemaan alalla jo toimivia tai sinne pyrkiviä yrityksiä pois markkinoilta, sekä sopimus, jonka tarkoituksena on rajoittaa työvoimaresursseista käytävää kilpailua ja estää palkkakilpailun mahdollisesti aiheuttama kustannusten nousu, ovat kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan vastaisia.
Eltelin ja Empowerin menettelyssä on kyse yhdestä yhtenäisestä, viimeistään lokakuussa 2004 alkaneesta ja keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011 jatkuneesta kilpailurikkomuksesta. Tapaamiset ja puhelinkeskustelut ovat olleet osa kokonaissuunnitelmaa, jonka tarkoituksena on ollut rajoittaa kilpailua voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa. Näitä toimia ei ole pidettävä erillisinä, toisistaan irrallisina menettelyinä, vaan yhtiöiden edellä mainittujen toimien on katsottava muodostaneen yhden toiminnallisen kokonaisuuden ja toimia on oikeudellisesti arvioitava yhtenä kokonaisuutena. Koko ajanjakson lokakuusta 2004 maaliskuuhun 2011 yhtiöiden toiminnassa on havaittavissa selkeä menettelytapojen ja käytännön toiminnan jatkuvuus. Yhtiöt ovat pyrkineet yhteiseen tavoitteeseen, joka on ollut keskinäisen hintakilpailun välttäminen ja rajoittaminen sekä kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittaminen.
Empower ja Eltel ovat tarjonneet ja toteuttaneet osan urakoista vuosia tapaamisissa käsiteltyjen asiakirjojen laatimisen jälkeen. Urakoiden pitkäkestoisuudesta johtuen kielletyn yhteistyön vaikutukset ulottuvat useiden vuosien päähän. Esimerkiksi taulukossa 2 olevan Fingrid Oyj:n (jäljempänä Fingrid) Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisurakan tarjoukset on tullut jättää 5.6.2007 mennessä. Eltelin voittanut tarjous on ollut 8 940 000 euroa ja Empowerin 10 200 000 euroa. Urakka on valmistunut 12.11.2009. Petäjäskoski–Keminmaa-urakan osalta kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on jatkunut 7.1.2010 saakka, jolloin Fingrid on suorittanut urakkaa koskevan viimeisen maksuerän.
Empowerin asiakkuuspäällikkö on ehdottanut VK-Electricille liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin 8.10.2010 tapaamisessa Porissa. Empowerin lokakuussa 2010 tekemä ehdotus on yksi ilmentymä kielletystä yhteistyöstä ja osoittaa kartellin olleen edelleen toiminnassa lokakuussa 2010.
Empowerin ja Eltelin ylin johto on tavannut maaliskuussa 2011, joten kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on jatkunut ainakin siihen saakka.
Käsittely markkinaoikeudessa
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat markkinaoikeudelle antamassaan vastauksessa vaatineet, että markkinaoikeus hylkää viraston seuraamusmaksuesityksen ensisijaisesti perusteettomana ja toissijaisesti vanhentuneena. Mikäli esitystä ei hylätä, yhtiöt ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus jättää seuraamusmaksun kokonaan määräämättä tai ainakin alentaa sitä merkittävästi. Lisäksi yhtiöt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa viraston korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut 1 709 838,96 eurolla viivästyskorkoineen.
Empower Oy ja TPI Holding Oy ovat toimittaneet lausuman.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on toimittanut vastaselityksen ja lisäkirjelmän sekä asiakirjatodistelua.
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat toimittaneet lisävastauksen ja lisäkirjelmiä sekä asiakirjatodistelua.
Markkinaoikeus on 14.–25.9.2015 toimittanut asiassa suullisen käsittelyn. Suullisessa käsittelyssä on kuultu asianosaisena asian selvittämiseksi Eltel Group Oy:n toimitusjohtajaa D:tä sekä todistajina Empowerin entistä toimitusjohtajaa C:tä, yrittäjä G:tä, toimitusjohtajaa, Empowerin entistä asiakkuuspäällikköä F:ää, Empowerin entistä voimajohtojen toimialajohtajaa A:ta, kehitysjohtajaa, Eltel Networks Oy:n entistä voimajohtoliiketoiminnasta vastannutta johtajaa B:tä ja Eltel Networks Oy:n entistä myyntipäällikköä E:tä.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt Kilpailu- ja kuluttajaviraston 31.10.2014 tekemän seuraamusmaksuesityksen kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn määräajan jälkeen tehtynä ja velvoittanut Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 300 000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus on perustellut päätöstään siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys seuraavasti:
1. Perustelut
449. Kysymyksessä oleva Kilpailu- ja kuluttajaviraston 31.10.2014 tekemä seuraamusmaksuesitys koskee Eltelin menettelyä lokakuussa 2004 alkaneella ja maaliskuuhun 2011 asti jatkuneella ajanjaksolla.
450. Kilpailulaki on tullut voimaan 1.11.2011, ja sillä on kumottu tuolloin voimassa ollut kilpailunrajoituksista annettu laki (480/1992, kilpailunrajoituslaki). Kilpailulain 50 §:n 3 momentin mukaan ennen kilpailulain voimaantuloa tapahtuneisiin kilpailurikkomuksiin sovelletaan kilpailulain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Asian käsittelyyn sovelletaan kuitenkin, mitä kilpailulain 14–18 §:ssä ja 32–38 §:ssä säädetään.
451. Kysymyksessä olevaa menettelyä ja seuraamusmaksun väitettyä vanhentumista on siten arvioitava oikeudellisesti kilpailunrajoituslain säännösten nojalla. Sen sijaan väitettyjä viraston menettelyvirheitä asian käsittelyssä on arvioitava kilpailulain säännösten nojalla. Lisäksi asiaa on jäljempänä lausutun mukaisesti arvioitava SEUT 101 artiklan nojalla.
1.1 Viraston väitetyt menettelyvirheet
(- - -)
454. Suomen perustuslain 21 §:n 2 momentin mukaan käsittelyn julkisuus sekä oikeus tulla kuulluksi, saada perusteltu päätös ja hakea muutosta samoin kuin muut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin ja hyvän hallinnon takeet turvataan lailla.
455. Hallintolain 34 §:n 1 momentin mukaan asianosaiselle on ennen asian ratkaisemista varattava tilaisuus lausua mielipiteensä asiasta sekä antaa selityksensä sellaisista vaatimuksista ja selvityksistä, jotka saattavat vaikuttaa asian ratkaisuun.
456. Kilpailulain 38 §:n 2 momentin mukaan tutkinnan kohteena olevalla elinkeinonharjoittajalla on pyynnöstä suullisesti tai muulla sopivalla tavalla oikeus saada tieto tutkintaa koskevista asiakirjoista ja asian käsittelyvaiheesta siltä osin kuin siitä ei voi aiheutua haittaa asian selvittämiselle, jollei julkisuuslaissa tai Euroopan unionin säädöksissä toisin säädetä.
457. Kilpailulain 38 §:n 4 momentin mukaan elinkeinonharjoittajalla on oikeus tulla kuulluksi, ennen kuin Kilpailu- ja kuluttajavirasto tekee seuraamusmaksuesityksen tai lain 5 tai 7 §:n taikka SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan vastaisen menettelyn toteavan päätöksen. Kilpailu- ja kuluttajavirasto ilmoittaa elinkeinonharjoittajalle kirjallisesti tutkinnassa esiin tulleisiin seikkoihin liittyen sitä vastaan esittämänsä väitteet ja niiden perustelut. Kilpailu- ja kuluttajavirasto asettaa kohtuullisen määräajan, jonka kuluessa elinkeinonharjoittaja voi esittää Kilpailu- ja kuluttajavirastolle näkökantansa suullisesti tai kirjallisesti.
458. Kilpailulain esitöissä (HE 88/2010 vp s. 12) on silloisen tilan osalta todettu, että merkittävissä asioissa, esimerkiksi seuraamusmaksuesityksissä, sitoumuspäätöksissä ja kilpailunrajoituksen lopettamismääräyksissä, virasto tekee säännönmukaisesti päätösluonnoksen, josta asianosaisilta pyydetään lausunto. Asianosaisten kuulemista päätösluonnoksesta on pidettävä asianmukaisena menettelynä merkittävien kilpailunrajoitusten hallinnollisessa käsittelyssä. Yleensä viimeistään tässä vaiheessa asian tutkimisen katsotaan päättyneen ja asianosaisilla on mahdollisuus tutustua tapauksen asiakirja-aineistoon. Jos virasto myöhemmin saa uusia asiakirjoja, joilla on merkitystä asian arvioinnissa, ja jos uudet asiakirjat oleellisesti muuttavat viraston johtopäätöksiä, se tekee uuden päätösluonnoksen, josta asianosaiset voivat lausua. Johtopäätösten muutosten oleellisuutta arvioitaessa otetaan huomioon mahdollinen markkinaoikeuskäsittely, jossa asianosaiset joka tapauksessa esittävät varsinaisen puolustuksensa.
459. Kuulemisen osalta esitöissä (HE 88/2010 vp s. 38) on silloisen tilan arviointia koskevassa osiossa todettu, että tuolloin voimassa olleessa laissa ei ole ollut kuulemismenettelyä koskevia säännöksiä. Tätä on pidetty merkittävänä puutteena, vaikka käytännössä virasto ainakin merkittävimmissä asioissa on esittänyt elinkeinonharjoittajalle kirjallisesti sitä vastaan esittämänsä väitteet ja niiden perustelut. Kilpailulakiin on esitöiden mukaan pitänyt sisällyttää selkeät säännökset siitä, miten kilpailunrajoituksesta epäiltyjä elinkeinonharjoittajia kuullaan ennen kuin virasto tekee seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle tai päätöksen, jonka mukaan kilpailulain kieltoja taikka SEUT 101 tai SEUT 102 artiklaa on rikottu. Tällöin kilpailulain mukainen menettely esitöiden mukaan vastaisi Euroopan komission kilpailuasioissa soveltamaa väitetiedoksiantomenettelyä. Esitöissä on kuitenkin myös tuotu esiin komission ja viraston toimivaltuuksien erot eli se, että toisin kuin komissiolla, virastolla ei ole oikeutta määrätä seuraamusmaksua. Virastolla on ainoastaan oikeus tehdä esitys markkinaoikeudelle seuraamusmaksun määräämiseksi, ja kilpailulain mukaisissa menettelyissä seuraamukset määrätään avoimessa tuomioistuinmenettelyssä riippumattoman tuomioistuimen toimesta.
460. Kilpailulain 38 §:n 4 momentin osalta esitöissä (HE 88/2010 vp s. 80 ja 81) on todettu, että viraston on ilmoitettava kirjallisesti osapuolille niitä vastaan esittämänsä väitteet ja niiden perustelut. Kirjallisessa tiedoksiannossa on kuvailtava niitä tosiseikkoja, joiden varaan virasto perustaa oikeudellisen arviointinsa, ja tiedoksiannon tulee sisältää kaikki merkitykselliset tosiseikat ja ne oikeudelliset johtopäätökset, joita virasto on tehnyt tosiseikkojen nojalla. Säännöstä sovellettaessa on otettava huomioon vapaa todisteiden harkinta. Säännös ei estä ottamasta huomioon näyttöä, jota ei ole tuotu esiin käsittelyn aikaisemmassa vaiheessa. Pykälän 4 momentin tarkoituksena on varmistaa, että kilpailurikkomuksesta epäilty elinkeinonharjoittaja saa kaikki tarvittavat tiedot viraston esittämistä väitteistä ja niiden perusteluista, jotta se voi puolustautua tehokkaasti viraston esittämiä väitteitä vastaan.
461. Edelleen esitöissä (HE 88/2010 vp s. 81) on kilpailulain 38 §:n 4 momentin osalta todettu, että viraston tulee asettaa tiedoksiannossa asian laajuus huomioon ottaen kohtuullinen, esimerkiksi neljän viikon määräaika, jonka kuluessa asianosaiset voivat antaa virastolle kirjallisen tai suullisen vastineensa esitetyistä väitteistä. Elinkeinonharjoittaja voi toimittaa virastolle kaikki sellaiset tiedot, jotka se katsoo merkityksellisiksi ja jotka sen mielestä on otettava huomioon viraston päätöksessä. Viraston tulee antaa päätöksensä tai tehdä seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle kohtuullisessa ajassa viraston tiedoksiantoon annetun vastineen esittämisen jälkeen.
462. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan virasto on kuullut Elteliä pyytämällä siltä vastineen 5.9.2014 tekemäänsä esitysluonnokseen ensin 3.10.2014 mennessä ja Eltelin määräajanpidennyspyynnön jälkeen 10.10.2014 mennessä. Eltel on ilmoituksensa mukaan saanut valtaosan esitysluonnoksen liitteistä 12.9.2014 ja korjauksia esitysluonnokseen vielä 19.9.2014. Eltel on saanut tutustua Empowerin leniency-aineistoon eli luonnoksen ja esityksen liitteisiin 1 ja 25 6.10.2014. Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että virasto on jatkanut asian selvittämistä esitysluonnoksen tekemisen jälkeen. Seuraamusmaksuesitys on tehty 31.10.2014, ja rikkomuksen kesto on siinä pidentynyt kolmella kuukaudella ja ylimmän johdon osallisuuden aste täsmentynyt luonnokseen verrattuna. Lisäksi esitykseen on lisätty liitteet 35–40. Virasto ei ole ennen esityksensä tekemistä kuullut Elteliä mainituista muutoksista eikä liitteistä. Asiassa esitetystä selvityksestä käy myös ilmi, että virasto on jatkanut asian selvittämistä vielä seuraamusmaksuesityksen tekemisen jälkeenkin. Lisäksi virasto on toimittanut Eltelille tämän tekemien asiakirjapyyntöjen johdosta aineistoa vielä markkinaoikeuskäsittelyn aikana ja esimerkiksi tarkastuksilla saadun materiaalin, joka on viety viraston asiakorttiin 9.12.2014 ja joka pitää sisällään noin parituhatta asiakirjaa, vasta touko–kesäkuussa 2015.
463. Kilpailulain mukaan asianosaista kuullaan ennen viraston seuraamusmaksuesityksen tai päätöksen tekemistä. Kilpailulaissa ei ole tarkemmin säädetty siitä, missä asian käsittelyn vaiheessa asianosaista on kuultava. Jotta kuulemisen tarkoitus toteutuu, uutta selvitystä ei kuitenkaan lähtökohtaisesti tulisi hankkia kuulemisen jälkeen, ellei se ole välttämätöntä viraston johtopäätösten aineellisen oikeellisuuden varmistamiseksi. Kuulemisen jälkeen saadusta selvityksestä on kuitenkin kuultava, jos uusi selvitys merkitsisi viraston johtopäätösten olennaista muuttamista.
(- - -)
466. Siltä osin kuin Eltel on vedonnut Euroopan unionin perusoikeuskirjan hyvää hallintoa koskevaan 41 artiklaan, jossa taataan oikeus tulla kuulluksi, markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen viimeaikaisen oikeuskäytännön mukaan kyseiseen artiklaan ei voida vedota kansallisia viranomaisia vastaan, koska artiklan sanamuodosta käy selvästi ilmi, ettei sitä ole osoitettu jäsenvaltioille vaan ainoastaan unionin toimielimille, elimille ja laitoksille (ks. tuomio Boudjlida, C-249/13, EU:C:2014:2431, 32 ja 33 kohta sekä tuomio WebMindLicenses, C-419/14, EU:C:2015:832, 83 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sen sijaan oikeus tulla kuulluksi on olennainen osa puolustautumisoikeuksien kunnioittamista, joka on unionin oikeuden yleinen periaate, jota jäsenvaltioiden viranomaisten on noudatettava, kun ne tekevät päätöksiä, jotka kuuluvat unionin oikeuden soveltamisalaan (ks. em. tuomio Boudjlida, 34 ja 40 kohta sekä em. tuomio WebMindLicenses, 84 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Perusoikeuskirjan 41 artiklan vaatimukset sisältyvät myös Suomen perustuslain 21 §:ssä määritettyihin hyvän hallinnon perusteisiin.
467. Puolustautumisoikeuksien osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että puolustautumisoikeuksien loukkaamista ei voida korjata pelkästään sillä, että asiakirjoihin tutustuminen on tehty mahdolliseksi oikeudenkäynnin aikana. Koska unionin yleisen tuomioistuimen suorittama tutkinta rajoittuu esitettyjen perusteiden laillisuusvalvontaan, sillä ei ole tarkoitus korvata asian täysimääräistä tutkimista hallinnollisessa menettelyssä eikä sillä ole tällaista vaikutusta. Vaikka yritys, joka on nostanut kanteen komission päätöksestä, saa jotkin asiakirja-aineistoon sisältyvät asiakirjat myöhemmin tietoonsa, se ei pääse takaisin siihen asemaan, jossa se olisi ollut, jos se olisi voinut vedota samoihin asiakirjoihin esittääkseen kirjalliset ja suulliset huomautuksensa komissiolle (ks. tuomio Solvay v. komissio, C-110/10 P, EU:C:2011:687, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
468. Markkinaoikeus toteaa, että yrityksellä viraston hallintomenettelyssä ja oikeudenkäynnissä markkinaoikeudessa oleva mahdollisuus asiakirjoihin vetoamiseen ja niistä huomautusten tekemiseen sekä yrityksen asema niissä poikkeavat olennaisesti yrityksellä komission ja unionin tuomioistuimen menettelyssä olevasta.
469. Nyt esillä olevassa asiassa markkinaoikeuden on hallintolainkäyttölain 33 §:n 1 momentin nojalla huolehdittava siitä, että asia tulee selvitetyksi, ja tarvittaessa osoitettava, mitä lisäselvitystä asiassa tulee esittää. Markkinaoikeuden on mainitun pykälän 2 momentin perusteella myös viran puolesta hankittava selvitystä siinä laajuudessa kuin asian käsittelyn tasapuolisuus, oikeudenmukaisuus ja asian laatu sitä vaativat. Hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden on päätöksessään annettava ratkaisu asiassa esitettyihin vaatimuksiin sekä harkittava kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päätettävä, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Eltel on voinut markkinaoikeudessa lausua viraston esittämästä selvityksestä sekä lähtökohtaisesti myös viraston asiakirja-aineistoon sisältyvistä tiedoista, jotka yhtiö on mahdollisesti saanut tietoonsa viraston seuraamusmaksuesityksen tekemisen jälkeen. Eltel on myös voinut esittää henkilötodistelua markkinaoikeudessa.
470. Edellä todetusti markkinaoikeudessa ei nyt esillä olevassa asiassa ole kysymys muutoksenhausta viraston hallintopäätökseen eikä siten sen arvioinnista, tulisiko viraston hallintopäätös kumota menettelyvirheiden perusteella.
471. Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että virasto ei ole kuullut Elteliä kaikista viraston sitä vastaan esittämistä väitteistä, tosiseikoista ja perusteluista, eikä Eltel ole siten voinut riittävästi puolustautua ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä markkinaoikeudelle. Koska Eltel on kuitenkin saanut lausua kaikista viraston väitteistä perusteluineen sekä kaikesta asiassa esitetystä aineistosta markkinaoikeuskäsittelyn aikana, sen puolustautumisoikeudet on saatu markkinaoikeudessa turvattua ja oikeudenmukainen oikeudenkäynti on siten markkinaoikeudessa toteutunut. Näin ollen nyt esillä olevassa asiassa ei ole syytä hylätä esitystä, jättää sitä käsittelemättä tai palauttaa sitä virastolle viraston mahdollisten menettelyvirheiden vuoksi.
1.2 Kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö
1.2.1 Asian arvioinnin lähtökohdista
(- - -)
477. Markkinaoikeuden on siten esillä olevassa asiassa arvioitava, osoittaako viraston esittämä näyttö seuraamusmaksuesityksessä tarkoitetun rikkomuksen olemassaolon koko sen väitetyn keston osalta tai ainakin niin pitkältä ajalta, ettei esitystä katsota määräajan jälkeen tehdyksi. Ottaen huomioon jäljempänä seuraamusmaksuesityksen määräajasta todettu, viraston on tullut esittää näyttö rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 saakka.
1.2.2 Vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan
478. Virasto on katsonut, että kahden suurimman voimajohtourakoitsijan välinen Suomen laajuinen kartelli on ollut omiaan vaikuttamaan Euroopan unionin jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
479. Kilpailunrajoituslain 1 a §:ssä säädetyn perusteella, kun kilpailunrajoitus on omiaan vaikuttamaan Euroopan unionin jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, sovelletaan muun ohella SEUT 101 artiklan säännöksiä.
480. Perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailu-sääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 3 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että jos jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset tai kansalliset tuomioistuimet soveltavat kansallista kilpailulainsäädäntöä SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin sopimuksiin, yritysten yhteenliittymien päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, jotka saattavat vaikuttaa kyseisessä säännöksessä tarkoitettuun jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, niiden on myös sovellettava SEUT 101 artiklaa mainitunlaisiin sopimuksiin, päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. Mainitun asetuksen 3 artiklan 2 kohdasta puolestaan käy ilmi, että kansallisen kilpailulainsäädännön soveltaminen ei saa johtaa muun ohella sellaisten sopimusten, yritysten yhteenliittymien päätösten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kieltämiseen, jotka saattavat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, mutta jotka eivät rajoita kilpailua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
481. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, jotta SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, päätös tai yhdenmukaistettu menettelytapa on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, on oltava nähtävissä riittävällä todennäköisyydellä ja kaikkien asiaan vaikuttavien oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, että niillä voi tosiasiallisesti tai mahdollisesti olla suoraa tai välillistä vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan tavalla, joka voisi haitata jäsenvaltioiden välisten yhtenäismarkkinoiden toteuttamista. Tämän lisäksi vaaditaan, ettei tämä vaikutus ole vähäistä. Siltä osin kuin on kyse jäsenvaltion koko alueen kattavan yhteistoimintajärjestelyn mahdollisuudesta vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että tällainen järjestely on jo luonteeltaan sellainen, että se lujittaa kansallista markkinoiden eristämistä ja haittaa näin Euroopan unionin toiminnasta tehdyssä sopimuksessa (EUT-sopimus) tavoiteltua taloudellista vuorovaikutusta (ks. tuomio ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, 48 ja 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksi-neen).
482. Komissio on antanut EY:n perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa (nykyisin SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa) tarkoitettua kauppaan kohdistuvan vaikutuksen käsitettä koskevat suuntaviivat. Suuntaviivoissa on muun ohella todettu (81 kohta), että se, missä määrin kartellin jäsenet seuraavat hintoja ja muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita kilpailijoita, voi olla osoitus siitä, missä määrin kartellin vaikutusalaan kuuluvilla tuotteilla voidaan käydä kauppaa. Seuranta viittaa siihen, että kilpailu ja muista jäsenvaltioista olevat kilpailijat nähdään mahdollisena uhkana kartellille.
483. Asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden vuoksi markkinaoikeuden olisi arvioitava vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan toisin kuin virasto. Päinvastoin, asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että kyse on ollut koko Suomea koskevista tarjouskilpailuista ja että yhtiöt ovat tehneet kilpailijaseurantaa muihin jäsenvaltioihin sijoittuneista kilpailijoista, kuten esimerkiksi Empowerin entisen voimajohtojen toimialajohtajan A:n tilanneraportit tammi-, touko-, syys- ja marraskuulta 2007, A:n sähköposti 21.10.2009 ulkomaisista toimijoista voimajohtoprojekteissa, A:n ”Projektin Yllikkälä–Visulahti kuvaus ja projektiluokan arviointi” 22.7.2010 sekä A:n ”Myyntitiimi 12.8.2008”-PowerPoint-esitys osoittavat (vastaselityksen liite 8, esityksen liitteet 37 ja 38 sekä Eltelin lisäkirjelmän 17.6.2015 liitteet 1, 3, 4 ja 8). Mainitusta selvityksestä käy myös ilmi, että muihin jäsenvaltioihin sijoittuneet kilpailijat ovat osallistuneet ainakin osaan nyt kysymyksessä olevista tarjouskilpailuista.
484. Kilpailunrajoituslain 1 a §:n nojalla SEUT 101 artiklaa ja kilpailunrajoituslakia on siten sovellettava rinnakkain esillä olevaan menettelyyn.
1.2.3 Sovellettavat säännökset
485. Kilpailunrajoituslain 4 §:n 1 momentin mukaan sellaiset elinkeinonharjoittajien väliset sopimukset, elinkeinonharjoittajien yhteenliittymien päätökset sekä elinkeinonharjoittajien yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy, ovat kiellettyjä. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan kiellettyjä ovat erityisesti sellaiset sopimukset, päätökset ja menettelytavat, joilla suoraan tai välillisesti vahvistetaan osto- tai myyntihintoja taikka muita kauppaehtoja, ja saman momentin 3 kohdan mukaan sellaiset, joilla jaetaan markkinoita tai hankintalähteitä.
486. Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 11/2004 vp s. 31) on lain 4 §:n osalta todettu muun ohella, että pykälä kattaa myös tuolloin voimassa olleen lain 5 §:n mukaisen tarjouskartellien kiellon. Sanotun kilpailunrajoituslain 5 §:n (480/1992) 1 momentissa oli säädetty, että elinkeinotoiminnassa ei saa soveltaa sopimusta tai yhteisymmärryksessä toisen kanssa muuta järjestelyä, jonka mukaan tavaran myymistä, ostamista tai palveluksen suorittamista koskevassa tarjouskilpailussa
1) jonkun on luovuttava tarjouksen tekemisestä;
2) jonkun on annettava korkeampi tai alempi tarjous kuin toisen; tai
3) tarjoushinta, ennakko tai luottoehto muutoin perustuu tarjoajien yhteistoimintaan sellaisessa tarjouskilpailussa.
487. Kilpailunrajoituslain 5 §:n (480/1992) 1 momenttia koskevissa kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 9) on todettu, että kyseisellä, niin sanotulla tarjouskartellikiellolla pyritään suojaamaan ensinnäkin tarjouksen pyytäjän luottamusta siihen, että tarjous edustaa sen antajan kilpailumahdollisuuksia, ja toisaalta kysyntä- ja tarjontaolosuhteisiin perustuvan hintamekanismin toimivuutta tarjouskilpailussa.
488. Kilpailunrajoituslain 4 § perustuu SEUT 101 artiklan 1 kohtaan ja sitä on tulkittava yhdenmukaisesti mainitun artiklan ja sitä koskevan oikeuskäytännön mukaisesti. Edellä todetusti SEUT 101 artiklaa on nyt esillä olevassa asiassa sovellettava rinnakkain mainitun pykälän kanssa.
489. SEUT 101 artiklan 1 kohdan mukaan sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla. Mainitun säännöksen a alakohdan mukaan tällaisia ovat erityisesti sellaiset sopimukset, päätökset ja menettelytavat, joilla suoraan tai välillisesti vahvistetaan osto- tai myyntihintoja taikka muita kauppaehtoja, sekä c alakohdan mukaan sellaiset, joilla jaetaan markkinoita tai hankintalähteitä.
490. Kilpailunrajoituslain 7 §:n 1 momentin nojalla elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Pykälän 2 momentin mukaan seuraamusmaksua määrättäessä on otettava huomioon kilpailunrajoituksen laatu ja laajuus sekä sen kestoaika. Maksu saa olla enintään 10 prosenttia kunkin kilpailunrajoitukseen osallistuvan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän edellisen vuoden liikevaihdosta. Pykälän 3 momentin mukaan seuraamusmaksun määrää viraston esityksestä markkinaoikeus. Maksu määrätään maksettavaksi valtiolle.
491. Kilpailunrajoituslain 22 §:n nojalla seuraamusmaksua ei saa määrätä muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännösten rikkomisesta, ellei esitystä markkinaoikeudelle ole tehty viidessä vuodessa siitä, kun kilpailunrajoituksen voimassaolo on lakannut tai kun virasto on saanut tiedon kilpailunrajoituksesta.
1.2.4 Kilpailunvastaisen menettelytavan arvioinnissa sovellettavat oikeusohjeet
492. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on useimmissa tapauksissa pääteltävä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C-634/13 P, EU:C:2015:614, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
493. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa mainitut käsitteet ”sopimus” ja ”yritysten yhteenliittymien päätökset” ja ”yhdenmukaistettu menettelytapa” kattavat subjektiiviselta kannalta samankaltaisia yhteistyön muotoja, jotka eroavat toisistaan ainoastaan voimakkuutensa ja ilmenemismuotojensa osalta. Näin ollen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitettyjä perusteita sen arvioimiseksi, onko markkinakäyttäytymisen tarkoituksena estää kilpailu tai rajoittaa tai vääristää kilpailua tai seuraako siitä, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy, sovelletaan siitä riippumatta, onko kyseessä sopimus, päätös vai yhdenmukaistettu menettelytapa (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 23 ja 24 kohta). Esillä olevassa asiassa ei ole siten tarpeen määritellä, onko kyse nimenomaisesti sopimuksesta vai yhdenmukaistetusta menettelytavasta vai osittain molemmista.
494. Jotta kyseessä olisi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, on riittävää, että kyseessä olevat yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa käyttäytyä markkinoilla tietyllä tavalla. Näin ollen on riittävää, että yksipuolinen toimenpide tai menettely on ilmaisu vähintään kahden sopimuspuolen yhteisestä tahdosta eikä merkitystä sellaisenaan ole sillä, missä muodossa tämä tahdonilmaisu on annettu (tuomio BPB v. komissio, T-53/03, EU:T:2008:254, 79 ja 80 kohta).
495. Yhdenmukaistetulla menettelytavalla puolestaan tarkoitetaan yritysten välistä yhteistoiminnan muotoa, jolla korvataan tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä, ilman että tehtäisiin varsinaista sopimusta (ks. tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
496. Kuten edellä on jo todettu, jotta sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yritysten yhdenmukaistettu menettelytapa voi kuulua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin, sen tarkoituksena on oltava estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai siitä on seurattava, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla.
497. Kun sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan kilpailunvastainen tarkoitus on osoitettu, ei ole tarpeen tutkia sen vaikutuksia (ks. tuomio Toshiba Corporation v. komissio, C-373/14 P, EU:C:2016:26, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tietyntyyppinen yritysten toiminnan yhteensovittaminen nimittäin ilmentää siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, ettei sen vaikutusten tutkiminen ole tarpeen. Mainittu oikeuskäytäntö liittyy siihen, että tiettyjen yritysten välisten toiminnan yhteensovittamisen tyyppien voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan kilpailun normaalia toimintaa (tuomio CB v. komissio, C 67/13 P, EU:C:2014:2204, 49 ja 50 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C-286/13 P, EU:C:2015:184, 113 ja 114 kohta). Tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoituksen käsitettä on kuitenkin tulkittava suppeasti ja sitä voidaan soveltaa vain näihin kilpailulle riittävän vahingollisiin yritysten toiminnan yhteensovittamisiin (ks. tuomio Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
498. Vakiintuneesti on katsottu, että esimerkiksi markkinoiden jakosopimukset merkitsevät erityisen vakavia kilpailusääntöjen rikkomisia. Markkinoiden jakamiseen tähtäävillä sopimuksilla on itsessään kilpailua rajoittava tarkoitus ja ne kuuluvat SEUT 101 artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti kiellettyyn sopimusten luokkaan, koska tällaista tarkoitusta ei voida oikeuttaa analysoimalla sitä taloudellista asiayhteyttä, johon kyseessä oleva kilpailunvastainen menettely kuuluu (ks. tuomio Toshiba Corporation v. komissio, C-373/14 P, EU:C:2016:26, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
499. Tällaisten sopimusten osalta menettelyn taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelu voidaan siten rajoittaa siihen, mikä osoittautuu ehdottoman tarpeelliseksi tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen olemassaolon toteamiseksi (ks. tuomio Toshiba Corporation v. komissio, C-373/14 P, EU:C:2016:26, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
500. Jos yritysten toiminnan yhteensovittamisen tyypin analyysistä ei kuitenkaan ilmene riittävää vahingollisuutta kilpailulle, on sitä vastoin tutkittava sen vaikutuksia, ja jotta voidaan määrittää, kuuluuko tällainen käyttäytyminen SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen käyttäytymisten joukkoon, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt, rajoittunut tai vääristynyt tuntuvasti (tuomio CB v. komissio, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, 52 kohta, tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 116 kohta ja tuomio Maxima Latvija, C 345/14, EU:C:2015:784, 17 kohta).
501. Kilpailijoiden välillä tehtävän tietojenvaihdon osalta on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todettu, että perusteita, jotka koskevat yhteensovittamista ja yhteistyötä, jotka ovat yhdenmukaistetun menettelytavan edellytyksiä, on tarkasteltava sellaisesta EUT-sopimuksen kilpailua koskeville määräyksille ominaisesta näkökulmasta, jonka mukaan jokaisen talouden toimijan on itsenäisesti päätettävä toimintalinjasta, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 32 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C-286/13 P, EU:C:2015:184, 119 kohta).
502. Vaikka tämä itsenäisyysvaatimus ei suljekaan pois talouden toimijoiden oikeutta sopeutua järkevästi kilpailijoidensa todettuun tai odotettuun markkinakäyttäytymiseen, sen kanssa on kuitenkin ehdottomasti ristiriidassa se, että tällaiset toimijat olisivat keskenään minkäänlaisessa suorassa tai epäsuorassa yhteydessä niin, että yhteydenpito voi joko vaikuttaa jonkin tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle sen, kuinka toimija on päättänyt käyttäytyä tai aikoo käyttäytyä markkinoilla, kun yhteydenpidon tarkoituksena tai vaikutuksena on sellaisten kilpailuolosuhteiden muodostuminen, jotka eivät vastaisi tavanomaisia olosuhteita kyseisillä markkinoilla, kun otetaan huomioon tarjottujen tavaroiden tai palveluiden luonne, yritysten merkittävyys ja lukumäärä sekä kyseisten markkinoiden laajuus (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 33 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C-286/13 P, EU:C:2015:184, 120 kohta).
503. Voimakkaasti keskittyneillä oligopolistisilla markkinoilla tietojenvaihto antaa yrityksille mahdollisuuden saada tietoonsa kilpailijoidensa markkina-asemat ja markkinastrategiat ja se on tästä syystä omiaan tuntuvasti vääristämään vielä jäljellä olevaa kilpailua yritysten kesken (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 34 kohta).
504. Unionin tuomioistuin on siten todennut, että kilpailijoiden välillä tehtävä tietojenvaihto voi olla kilpailusääntöjen vastaista, jos se alentaa kyseessä olevien markkinoiden toimintaan liittyvän epävarmuuden astetta tai poistaa tämän epävarmuuden kokonaan ja tämän vuoksi rajoittaa yritysten välistä kilpailua (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 35 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C-286/13 P, EU:C:2015:184, 121 kohta).
505. Etenkin sellaisen tietojenvaihdon tarkoituksen on katsottava olevan kilpailunvastainen, joka on omiaan poistamaan epävarmuuden asianomaisten väliltä sen suhteen, minä ajankohtana, missä laajuudessa ja millä tavoin asianomaiset yritykset todennäköisesti toteuttavat markkinakäyttäytymisen mukautuksen (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 41 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C-286/13 P, EU:C:2015:184, 122 kohta).
506. Komission horisontaalisten suuntaviivojen (komission tiedonanto, suuntaviivat [SEUT] 101 artiklan soveltamisesta horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin, EUVL 2011, C 11, s. 1) 62 kohdan mukaan myös tilanteessa, jossa vain yksi yritys ilmaisee strategisia tietoja kilpailijalleen (kilpailijoilleen), joka hyväksyy niiden ilmaisemisen, voi olla kyse yhdenmukaistetusta menettelytavasta. Tietojen ilmaiseminen voisi tapahtua esimerkiksi kirjeiden tai sähköpostien välityksellä taikka puhelinkeskusteluissa tai kokouksissa. On merkityksetöntä, ilmoittaako ainoastaan yksi yritys yksipuolisesti kilpailijoilleen suunnittelemastaan markkinakäyttäytymisestä vai ilmoittavatko kaikki järjestelyyn osallistuvat yritykset toisilleen suunnitelmistaan ja aikomuksistaan. Kun ainoastaan yksi yritys ilmaisee kilpailijoilleen tulevaa kaupallista toimintatapaansa koskevia strategisia tietoja, kaikkien osallistuvien kilpailijoiden strateginen epävarmuus markkinoiden tulevista tapahtumista pienenee ja kilpailun rajoittamisen ja kilpailunvastaisen käyttäytymisen riski kasvaa. Esimerkiksi pelkkä osallistuminen kokoukseen, jossa yritys paljastaa hinnoittelusuunnitelmansa kilpailijoilleen, kuuluu todennäköisesti SEUT 101 artiklan soveltamisalaan, vaikka hintojen nostamisesta ei tehtäisikään selvää sopimusta. Kun yritys saa strategisia tietoja kilpailijalta (joko kokouksessa, postitse tai sähköisesti), sen oletetaan ottaneen tiedot vastaan ja sopeuttaneen markkinakäyttäytymistään niiden mukaisesti, jollei se ilmoita selvästi, ettei se halua vastaanottaa tällaisia tietoja.
507. SEUT 101 artiklan 1 kohdan itse sanamuodosta ilmenee, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteen suhteen edellytetään paitsi kyseisten yritysten välistä toiminnan yhdenmukaistamista myös tätä yhdenmukaistamista seuraavaa markkinakäyttäytymistä ja näiden kahden seikan välistä syy-yhteyttä. Unionin tuomioistuin on tältä osin katsonut, että on syytä olettaa, elleivät asianomaiset toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, että yhdenmukaistamiseen osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot. Unionin tuomioistuin on erityisesti todennut, että tällainen yhdenmukaistettu menettelytapa kuuluu SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, vaikka markkinoilla ei ilmenisi kilpailua rajoittavia vaikutuksia (tuomio T Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 51 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C-286/13 P, EU:C:2015:184, 126 ja 127 kohta).
508. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkominen voi johtua paitsi yksittäisestä toimenpiteestä myös useista toimenpiteistä tai jopa jatkuvasta käyttäytymisestä, vaikka yksi tai useampi osatekijä tästä useiden toimenpiteiden sarjasta tai tästä jatkuvasta käyttäytymisestä voisi sellaisenaankin ja erikseen tarkasteltuna merkitä kyseisen määräyksen rikkomista. Kun eri toimenpiteet kuuluvat ”kokonaissuunnitelmaan”, koska niiden yhteisenä tavoitteena on kilpailun vääristäminen yhteismarkkinoiden sisällä, komissiolla on siis oikeus kohdistaa vastuu näistä toimenpiteistä sen mukaan, miten yritykset ovat osallistuneet kilpailusääntöjen rikkomiseen kokonaisuutena arvioiden (tuomio komissio v. Anic Partecipazioni, C 49/92 P, EU:C:1999:356, 81 kohta, tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P, EU:C:2004:6, 258 kohta ja tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, 41 kohta).
509. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kolmen edellytyksen on täytyttävä, jotta yrityksen voidaan katsoa osallistuneen yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen: on oltava olemassa kokonaissuunnitelma, jolla pyritään yhteiseen tavoitteeseen, yrityksen on tarkoituksellisesti myötävaikutettava tähän suunnitelmaan ja sen on täytynyt (todistetusti tai oletetusti) tietää muiden osallistujien kilpailusääntöjen rikkomista merkitsevästä toiminnasta (ks. tuomio Team Relocations ym. v. komissio, C-444/11 P, EU:C:2013:464, 51–53 kohta).
510. Rikkomuksen keston osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan kilpailua koskevan järjestelmän mukaan merkitystä on pikemminkin sopimusten tai niihin verrattavan yhteistoiminnan tai yhteensovittamisen eri muotojen taloudellisilla vaikutuksilla kuin näiden oikeudellisella muodolla. Kun kyseessä ovat yritysten väliset järjestelyt, jotka eivät enää ole voimassa, on SEUT 101 artiklan soveltamiseksi siten riittävää, että ne vaikuttavat edelleen sen jälkeen, kun niiden voimassaolo on muodollisesti lakannut. Rikkomisen kestoa voidaan siten arvioida sen ajanjakson mukaan, jolloin rikkomiseen syyllistyneet yritykset ovat toteuttaneet mainitussa artiklassa kiellettyä käyttäytymistä. Rikkomisen voidaan näin ollen todeta kestäneen esimerkiksi koko sen ajanjakson, jolloin lainvastaiset hinnat ovat olleet voimassa (tuomio Quinn Barlo ym. v. komissio, C-70/12 P, EU:C:2013:351, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
511. Unionin tuomioistuimen SEUT 101 artiklasta antama tulkinta sitoo jäsenvaltioiden kaikkia kansallisia tuomioistuimia SEUT 101 artiklaa sovellettaessa (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C-8/08, EU:C:2009:343, 50 kohta).
1.2.5 Asiassa esitetyn näytön arviointi ja Eltelin menettely
Markkinaoikeus on päätöksensä perusteluissa lausunut näytön arvioinnista, siltä osin kuin on kysymys seuraamusmaksuesityksen vanhentumiseen vaikuttavista sekä viraston korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemässään valituksessa esiin nostamista seikoista, seuraavaa:
1.2.5.1 Näytön arvioinnin lähtökohdista
(- - -)
514. Asetuksen N:o 1/2003 2 artiklan mukaan kaikissa SEUT 101 artiklan soveltamismenettelyissä kansallisella ja unionin tasolla SEUT 101 artiklan 1 kohdan määräysten rikkomista koskeva todistustaakka kuuluu osapuolelle tai viranomaiselle, joka väittää määräyksiä rikottavan.
515. Vaikka asetuksen N:o 1/2003 2 artiklassa säännellään nimenomaisesti todistustaakan jakautumista, tässä asetuksessa ei ole säännöksiä, jotka koskisivat tarkempia prosessuaalisia näkökohtia. Näin ollen mainittu asetus ei muun muassa sisällä säännöstä periaatteista, jotka sääntelevät todistusharkintaa ja edellytettyä todistuskynnystä SEUT 101 artiklan kansallisessa soveltamismenettelyssä (tuomio Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 30 kohta).
516. Kun kyseisestä asiasta ei ole olemassa unionin sääntöjä, on unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kunkin jäsenvaltion asiana antaa ne sisäisessä oikeusjärjestyksessään menettelyllistä itsemääräämisoikeutta koskevan periaatteen nojalla, kunhan ne eivät ole epäedullisempia kuin samankaltaisia kansallisen oikeuden piiriin kuuluvia tilanteita koskevat säännöt (vastaavuusperiaate) eikä niillä tehdä unionin oikeudessa annettujen oikeuksien käyttämistä käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi (tehokkuusperiaate) (ks. tuomio Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
517. Edellä todetun perusteella todistusharkinta ja edellytetty todistuskynnys kuuluvat menettelyllistä itsemääräämisoikeutta koskevan periaatteen nojalla kansallisen oikeuden soveltamisalaan, mikäli vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteista ei muuta johdu (tuomio Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 34 kohta).
518. Tehokkuusperiaate edellyttää kuitenkin, etteivät todistusharkintaa ja edellytettyä todistuskynnystä koskevat kansalliset säännöt saa tehdä unionin kilpailusääntöjen täytäntöönpanoa mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi eivätkä muun muassa haitata SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan tehokasta soveltamista (ks. tuomio Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
519. Kuten edellä on jo todettu, yhdenmukaistetun menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on useimmissa tapauksissa pääteltävä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C-634/13 P, EU:C:2015:614, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
520. Tehokkuusperiaate edellyttää näin ollen, että näyttö unionin kilpailuoikeuden rikkomisesta voidaan esittää suoran näytön lisäksi indisioilla, mikäli ne ovat objektiivisia ja yhtäpitäviä (tuomio Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 37 kohta).
521. Jäsenvaltioilla on kuitenkin velvollisuus noudattaa perusoikeuskirjan 48 artiklan 1 kohdassa mainittua syyttömyysolettaman periaatetta, kun ne panevat täytäntöön unionin kilpailuoikeutta (ks. tuomio Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
522. Todistusharkinnasta säädetään kansallisesti hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentissa, jossa määritellään vapaan todisteiden harkinnan periaate, jonka mukaan valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa.
523. Tämän on kotimaisessa oikeuskäytännössä (ks. esim. KHO:2009:83, 978–985 kohta) katsottu vastaavan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä omaksuttua linjaa todisteiden kokonaisvaltaisesta harkinnasta.
524. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission on esitettävä selvitys niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja hankittava oikeudellisesti riittävät todisteet kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista (ks. tuomio E.ON Energie v. komissio, C-89/11 P, EU:C:2012:738, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tästä seuraa, ettei yrityksen osallistumista kartelliin voida päätellä epätäsmällisten selvitysten perusteella tehdyistä pohdinnoista (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T-104/13, EU:T:2015:610, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
525. Komission on siten esitettävä täsmälliset ja yhtäpitävät todisteet näyttääkseen kilpailusääntöjen rikkomisen. Kaikkien komission esittämien todisteiden ei kuitenkaan tarvitse välttämättä täyttää näitä edellytyksiä kaikkien rikkomisen osatekijöiden osalta. Riittää, että aihetodisteet, joihin komissio vetoaa, kokonaisvaltaisesti tarkasteltuna vastaavat tätä vaatimusta (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T-655/11, EU:T:2015:383, 176 ja 177 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
526. Koska kilpailunvastaisten sopimusten kielto on yleisesti tunnettu, ei komissiota voida edellyttää toimittamaan asiakirjoja, jotka osoittavat nimenomaisesti kyseessä olevien toimijoiden yhteydenpidon. Niitä vaillinaisia ja hajanaisia asiakirjoja, jotka komissiolla on mahdollisesti käytettävissään, on kaikissa tapauksissa voitava täydentää päättelyllä, jonka avulla voidaan muodostaa kuva asiassa merkityksellisistä seikoista (ks. tuomio Dresdner Bank ym. v. komissio, T-44/02 OP, T 54/02 OP, T 56/02 OP, T-60/02 OP ja T-61/02 OP, EU:T:2006:271, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
527. Jos komissio tukeutuu yksinomaan kyseessä olevien yritysten menettelyyn markkinoilla todetakseen rikkomisen olemassaolon, viimeksi mainittujen tarvitsee vain osoittaa sellaisten olosuhteiden olemassaolo, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi unionin kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä (ks. tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, EU:T:2004:221, 186 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Jos siis komissio toteaa, että kilpailusääntöjä on rikottu, tukeutuen olettamaan siitä, ettei todettuja tosiseikkoja voida selittää muuten kuin kilpailua rajoittavalla käyttäytymisellä, unionin tuomioistuinten on kumottava kyseessä oleva päätös, jos kyseessä olevat yritykset esittävät perustelut, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi unionin kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä. Tällaisessa tilanteessa ei nimittäin voida katsoa, että komissio on näyttänyt toteen kilpailusääntöjen rikkomisen (ks. tuomio E.ON Energie v. komissio, C-89/11 P, EU:C:2012:738, 73 kohta).
528. Jos komissio on kuitenkin tukeutunut asiakirjatodisteisiin todetessaan kilpailusääntöjen rikkomisen, kyseessä olevien yritysten tehtävänä ei ole kuitenkaan pelkästään esittää vaihtoehtoista uskottavaa selitystä komission teorialle, vaan niiden on myös vedottava siihen, että riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet ovat olleet riittämättömiä rikkomisen olemassaolon toteen näyttämiseksi (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T-655/11, EU:T:2015:383, 181 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
529. Kilpailusääntöjen rikkomisen kesto on yksi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun rikkomisen käsitteen osatekijä, jota koskeva todistustaakka on lähtökohtaisesti komissiolla (ks. tuomio Quinn Barlo ym. v. komissio, T-208/06, EU:T:2011:701, 155 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Jatkettujen kilpailusääntöjen vastaisten menettelytapojen kesto tai kilpailunvastaisten sopimusten soveltamisajanjakso on myös mahdollista paljastaa tiettyjen yhteensattumien ja indisioiden avulla, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena (ks. tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
530. Unionin tuomioistuin on etenkin usean vuoden ajalle ulottuvan rikkomisen osalta katsonut, että se, ettei yhtiön osallistumista kyseiseen rikkomiseen määrätyn ajanjakson aikana ole osoitettu suoraan, ei ole esteenä sille, että yhtiön todetaan osallistuneen rikkomiseen myös kyseisen ajanjakson aikana, kunhan tuo toteamus perustuu objektiivisiin ja yhtäpitäviin seikkoihin (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C 634/13 P, EU:C:2015:614, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tällöin kuitenkin edellytyksenä on, että toimilla, jotka ovat osa tätä rikkomista, on yksi ainoa tavoite ja ne toteutetaan yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen yhteydessä (ks. tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
531. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeudessa vallitseva periaate on vapaan todistusharkinnan periaate (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T-655/11, EU:T:2015:383, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tältä osin missään säännöksessä tai millään unionin oikeuden yleisellä periaatteella ei kielletä komissiota tukeutumasta yhtä yritystä vastaan niiden yritysten lausuntoihin, joiden väitetään osallistuneen kartelliin. Muutoin komissiolle kuuluva todistustaakka SEUT 101 artiklan vastaisista menettelyistä olisi mahdoton täyttää, mikä olisi yhteensopimatonta EUT-sopimuksessa komissiolle uskotun mainitun määräyksen moitteetonta soveltamista koskevan valvontatehtävän kanssa (tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, EU:T:2004:221, 192 kohta).
532. Kartelliin osalliseksi katsotun yrityksen lausuntoa, jonka totuudenmukaisuuden on riitauttanut useampi muu kartelliin osalliseksi katsottu yritys, ei voida pitää riittävänä näyttönä viimeksi mainittujen yritysten toteuttamasta kilpailusääntöjen rikkomisesta, jos sen tukena ei ole muita todisteita, mutta vaatimukset muista todisteista voivat olla kyseisten lausuntojen luotettavuuden vuoksi lievempiä (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 90 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
533. Kun on kyse erilaisen näytön merkityksestä todisteena, ainoa merkityksellinen arviointiperuste esitettyjen todisteiden harkinnassa on niiden uskottavuus. Todistelua koskevien yleisten sääntöjen mukaan asiakirjan uskottavuus ja siksi sen todistusarvo riippuu sen alkuperästä, laatimisolosuhteista, vastaanottajasta ja sisällöstä (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 91 ja 92 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
534. Erityisen vahvana näyttönä voidaan lisäksi pitää lausuntoja, jotka ovat ensinnäkin luotettavia, toiseksi on annettu yrityksen nimissä, kolmanneksi on antanut henkilö, joka on työnsä puolesta velvoitettu toimimaan kyseisen yrityksen intressissä, neljänneksi ovat lausunnon antajan intressien vastaisia, viidenneksi antaa henkilö, joka on havainnut välittömästi lausunnoissa mainitut seikat, ja kuudenneksi on toimitettu kirjallisesti ja annettu tarkoituksellisesti ja tarkan harkinnan jälkeen (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 93 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
535. Jos tuomioistuin on epätietoinen arvioidessaan komission keräämiä todisteita, ratkaisu on edellä mainitun, myös jäsenvaltioita velvoittavan syyttömyysolettaman periaatteen nojalla tehtävä sen yrityksen hyväksi, jolle rikkomisen toteamista koskeva päätös on osoitettu (ks. tuomio E.ON Energie v. komissio, C-89/11 P, EU:C:2012:738, 72 kohta). Tuomioistuin ei voi todeta, että komissio on oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen tapahtuneen, jos se on vielä epävarma tämän kysymyksen osalta, ja näin erityisesti silloin, kun kyse on sakkopäätökseen kohdistuvasta kumoamiskanteesta (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T-655/11, EU:T:2015:383, 184 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
536. Markkinaoikeus arvioi asiassa esitettyä näyttöä hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin nojalla edellä mainittujen periaatteiden valossa ja tutkii, ovatko viraston esittämät todisteet riittävän uskottavia, täsmällisiä ja yhtäpitäviä, jotta niiden perusteella, kokonaisvaltaisesti tarkasteltuna, voidaan vakuuttua siitä, että Eltel on harjoittanut kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011, tai ainakin 31.10.2009 saakka.
(- - -)
1.2.5.4 Suorarekrytoinnista pidättäytyminen
556. Viraston mukaan Eltel ja Empower ovat 13.10.2004 muodostaneet yhteisen näkemyksen siitä, että toiselta ei rekrytoida kontaktoimalla suoraan. Viraston mukaan suorarekrytoinnista pidättäytymistä on noudatettu ainakin vuoden 2010 loppuun. Kysymys on kilpailijoiden välisestä kustannustekijää koskevasta sopimuksesta.
557. Eltelin mukaan virasto ei ole näyttänyt, että Eltelin ja Empowerin välillä olisi ollut sopimus suorarekrytointikiellosta. Yhtiöiden rekrytointikäytännöt ovat lisänneet uusien työntekijöiden kouluttamista ja tuloa alalle ja yhtiöiden resursseja.
558. A on kertonut käyneensä B:n kanssa kahden kesken herrasmiesmäistä keskustelua siitä, että toisen yhtiön avainhenkilöiden suorasta rekrytoinnista olisi syytä pidättäytyä. Suoralla rekrytoinnilla A on tarkoittanut sitä, että ilman julkista rekrytointikampanjaa tai ilmoittelua otetaan suoraan yhteys johonkin henkilöön. A:n mukaan mitään rekrytointikieltoa ei ole ollut, vaan jos joku on halunnut rekrytoida ja ilmaissut siitä julkisesti ja toisesta organisaatiosta on haettu, ”niin siitä vaan”. A on muistanut keskustelleensa aiheesta ensimmäisessä Forssan tapaamisessa.
559. Suorarekrytoinnista on A:n mukaan pidättäydytty seuraavista syistä: ”Voimajohtoihin liittyvät resurssit, on ne sitten tekeviä käsiä, suunnittelutoimintoja tai asiantuntijatoimintoja, ne on sellaisia tehtäviä, joihin ei mikään oppilaitos, korkeakoulu tai keskiaste, ei kouluta, jolloin yhtiö, kuka tekee tällaista liiketoimintaa, joutuu kouluttamaan tämän henkilön. Ja se on vuosien työ, se on pitkä tie kouluttautua oman alansa ammattilaiseksi, teki sitten pylvästyötä tai suunnittelutyötä.” A:n mukaan ”uuden henkilön palkkaaminen ja uuden henkilön kouluttaminen taas sitten niihin tehtäviin on totta kai omanlainen kustannus”. A on markkinaoikeudessa vahvistanut myös virastolle kuulemisessaan aiemmin kertomansa: ”suurin syy siinä oli se, että kun kannattavuuden kanssa oli ongelmia, ne suorat rekrytoinnit ohjaavat vain markkinaa siihen suuntaan, että kun tekijämäärä on kuitenkin pieni, niin palkkatasothan lähtee karkaamaan sen jälkeen sitten käsistä” (esityksen liite 2, osa 1, s. 20). A ei ole muistanut keskustelleensa suorarekrytoinnista pidättäytymisestä poikkeamisesta, mutta hän on todennut seuraavaa: ”Kuitenkin jos ajatellaan aivan se, aivan se avainhenkilöitten kärki, niin tietyllä varmasti jo tämmöstä, on sitten suoraa tai epäsuoraa rekrytointia, esti jo omalla tavallaan se, että Eltel toimi, Eltelin voimajohtoyksikkö toimi pääkaupunkiseudulla ja Empowerin vastaava asiantuntija- ja johto-organisaatio taas toimi Harjavallassa.”
560. B on kertonut todenneensa väljästi kahden kesken A:n kanssa, että pyritään hankkimaan ulkopuolelta. B on tältä osin todennut seuraavaa: ”koska markkina kasvaa ja niinku sanoin tossa kuvasin sitä tilannetta, että meiltäkin porukkaa siirty eläkkeelle, ja piti saada uusia tekijöitä, niin se oli molemmat ymmärsi sen, että me ei saada alalle lisää toimijoita, jos me vuorotellen toisilta napsitaan työntekijöitä, että mieluummin otetaan ulkopuolelta uusia työntekijöitä, jotka koulutetaan sitten, kumpikin kouluttaa. Totta kai ihmiset vaihtaa yhtiötä, se on ihan normaalia.” B on myös kertonut, että häntä on joskus pyritty rekrytoimaan Empoweriin.
561. C on kiistänyt väitteen avainhenkilöiden rekrytointikiellosta eikä ole tunnistanut sellaisesta sopimista. Hänen mukaansa yhtiöiden välillä on tapahtunut rekrytointeja.
562. Markkinaoikeus toteaa edellä esitetyn perusteella, että A ja B ovat muodostaneet yhteisen näkemyksen siitä, että toiselta ei rekrytoida kontaktoimalla suoraan. Todistajien kertomusten perusteella ei kuitenkaan ole pääteltävissä, mihin asti tätä yhteistä näkemystä on noudatettu, eikä virasto ole osoittanut noudattamisen jatkuneen syksyyn 2009 saati vuoden 2010 loppuun saakka.
1.2.5.5 Puhelinkeskustelut
563. Viraston mukaan A ja B ovat säännöllisesti keskustelleet puhelimessa vuosina 2004–2010.
564. Eltelin mukaan virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, milloin väitettyjä puheluja olisi ollut ja mikä niiden sisältö ja merkitys olisi ollut. Satunnaisia puhelinkeskusteluja, jotka ovat koskeneet yleisesti markkinoita ja markkinahuhuja, ei voida pitää osoituksena kartellin toistuvasta ylläpidosta.
565. A on markkinaoikeudessa kertonut käyneensä puhelinkeskusteluja Eltelin B:n kanssa noin kolmesta neljään kertaan vuodessa. Hänen mukaansa puheluiden taajuus on vuosikymmenen loppuun mennessä pienentynyt. A on kertonut soittaneensa normaalista työpuhelimesta. A:n mukaan puhelinkeskustelut ovat eronneet kasvotusten käydyistä keskusteluista. Niissä on käyty enemmän senhetkistä tilannetta markkinoilla ja jopa markkinajuoruja läpi. A:n mukaan heti ensimmäisenä on kysytty, onko toinen yhtiö kutsuttu neuvottelemaan jostakin urakasta. Tieto siitä, että Eltel tai joku muu yhtiö on kutsuttu jonkun hankkeen tarjousneuvotteluun mutta Empoweria ei sillä hetkellä, on tarkoittanut sitä, että Empowerin tarjousta ei tulla hyväksymään, joten seuraavan pöydällä olevan laskettavan tarjouksen osalta ”sitä kireemmälle se pitää siima vetää”.
566. Puhelimitse on A:n mukaan keskusteltu Eltelin ja Empowerin kiinnostuksesta jotakin urakkaa kohtaan. A on nimennyt kolme urakkaa, joista keskusteluja on käyty vuonna 2007, eli Ajoksen tuulipuiston johto, Mikkelin rengasverkko ja Talvivaara–Vuolijoki-johto. A:n mukaan näillä keskusteluilla on ollut selkeä vaikutus käyttäytymiseen, minkä lisäksi ne ovat syventäneet markkinatietoa. Niillä ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta Empowerin vuosisuunnitteluun tai budjettiin, koska vuonna 2007 markkina on vetänyt hyvin. Kilpailijan työtilanteesta käydyillä keskusteluilla on ollut se merkitys, että jos on ollut tiedossa, että jollain on kaikki resurssit käytössä, tämä taho ei ole todennäköisesti voinut laittaa tarjoukseensa sitä kaikkein kireintä hintaa.
567. A on muistanut olleensa viimeisen kerran puhelinyhteydessä B:hen vuonna 2010, jolloin B on soittanut A:lle kuultuaan, että tämä on lähdössä Empowerilta pois. A:n mukaan puhelun aikana ei ole keskusteltu mistään urakoista.
568. B on kertonut käyneensä puhelinkeskusteluja A:n kanssa muutaman kerran vuodessa varsinkin, jos on tullut joitain yritysuutisia, joiden taustoja on haluttu tietää. B:n mukaan puhelinkeskustelut eivät ole eronneet kasvotusten käydyistä keskusteluista. Yhtiöiden kiinnostuksesta eri urakoita kohtaan on keskusteltu hyvin yleisellä tasolla ja jonkun yksittäisen projektin etenemisestä on saatettu keskustella ympäripyöreitä. B ei ole muistanut käyneensä keskustelua siitä, että toinen olisi kutsuttu tarjousneuvotteluun. Toki udella on voitu, mutta B:n mukaan tuskin kumpikaan olisi mennyt paljastamaan sellaista tietoa. B on muistanut keskustelleensa ainoastaan Ajoksen urakasta A:n kanssa. B on kertonut soittaneensa A:lle Empowerin numeroon, eikä tämä ole koskaan soittanut B:lle mistään muusta numerosta. Kysyttäessä jäljempänä käsiteltävästä VK-Electric Oy:tä koskevasta sähköpostista syyskuulta 2010 B ei ole osannut sanoa, mitä viestissä mainitulla ”sinun vuosi vastaan minun kolme vuotta milloin johdin tippuu alas” on tarkoitettu ja on arvellut, että ”oliskohan siinä joku puhelinkeskustelu sit ollu taustalla”.
569. Asiassa on näytetty, että A ja Bn ovat keskustelleet puhelimitse muutaman kerran vuodessa. Ainakin vuonna 2007 puheluissa on keskusteltu edellä mainituista tietyistä urakoista. Vuonna 2010 on keskusteltu A:n poislähdöstä Empowerilta sekä mahdollisesti VK-Electricistä. Asiassa ei kuitenkaan ole näytetty, että tulevista urakoista olisi keskusteltu puhelimitse vuonna 2009 tai 2010.
(- - -)
1.2.5.7 Empowerin johtoryhmän kokous 2.2.2005
576. Viraston mukaan Empowerin johtoryhmä on 2.2.2005 kokouksessaan Tampereella tutustunut uudistettuun kilpailunrajoituslakiin, minkä jälkeen A:n on viimeistään tullut ymmärtää toimivansa lainvastaisesti. Viraston mukaan kartellin jälkiä on tämän jälkeen pyritty peittämään.
577. Empowerin johtoryhmän kokouspöytäkirjassa 03/2005 on kohdassa 17 ”Muut asiat” seuraava kirjaus: ”Johtoryhmä tutustui Kauppa- ja Teollisuusministeriön julkaisemaan uudistettuun kilpailunrajoituslakiin”. Pöytäkirjan mukaan kokouksessa ovat olleet läsnä Kontu, Timo Suominen, Eero Hakala, Andres Vainola, Antti Ruokonen sekä A, joka on toiminut sihteerinä. (viraston 26.8.2015 toimittama kirjallinen todiste 6)
578. C ei ole muistanut, mitä ja miksi aiheesta on mainitussa johtoryhmän kokouksessa keskusteltu. A:n mukaan Suominen on jakanut kilpailunrajoituslain, mutta siihen ei ole tutustuttu sen enempää. A ei ole muistanut informoineensa johtoa Tampereen kokouksessa, sen sijaan hänen muistikuvansa mukaan hän on kertonut Lommilassa pidetyssä johtoryhmän kokouksessa tavanneensa Eltelin voimajohtoliiketoiminnan johtoa ja kartoittaneensa markkinoita. Hänen mukaansa johtoryhmän jäsen Ruokonen olisi reagoinut voimakkaasti minkäänlaiseen yhteydenpitoon, sen sijaan C:n reaktiosta A:lle ei ole jäänyt muistikuvaa.
579. Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että kilpailunrajoituslaki on ollut esillä Empowerin johtoryhmän kokouksessa 2.2.2005. Sen sijaan asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, kuinka ja miksi asiaa on tuolloin käsitelty.
1.2.5.8 A:n prepaid-liittymän ja erillisen puhelimen hankinta
580. Viraston mukaan A on 5.2.2005 hankkinut erillisen puhelimen ja prepaid-liittymän pelätessään kartellin paljastumista. Ottaen huomioon A:n ristiriitaiset selitykset viraston mukaan hankinta on yksi osoitus kartellin olemassaolosta.
581. Eltelin mukaan virasto ei ole näyttänyt, että A:n prepaid-liittymällä olisi ollut mitään tekemistä väitetyn kartellin kanssa eikä Eltelille voida asettaa näyttötaakkaa sen osoittamiseksi, miksi A on hankkinut kyseisen liittymän.
582. Esityksen liitteenä on A:n käteiskuittilasku, jossa mainitaan kommunikaattori, handsfree-korvanappi, erillinen puhelin sekä prepaid-liittymä. Laskussa on A:n allekirjoitus mutta ei päiväystä. Laskuun on merkitty esimieheksi C, mutta hyväksyntä ja päiväys puuttuvat. (esityksen liite 6) Viraston mukaan päivämäärä 5.2.2005 on Empowerin ilmoittama ja yhtiön järjestelmästä otettu.
583 C ei ole muistanut, että prepaid-liittymän tai puhelimen hankinnasta olisi käyty keskustelua. Hän ei ole myöskään muistanut, onko hänellä ollut liittymän numero tai onko A soittanut numerosta hänelle.
584. A:n mukaan laskuun on kirjattu virheellisesti erillinen puhelin, koska ainoastaan kommunikaattori on hankittu. A on muistanut laittaneensa prepaid-liittymän sim-kortin vanhaan puhelimeensa kommunikaattorin ollessa uusi puhelin. A:n mukaan yhtiössä on ollut jonkun verran prepaid-liittymiä. Liittymä on hankittu, koska silloinen teleoperaattori on kuulunut enimmäkseen taajamissa ja valtateillä muttei työmaalla. Numero on ollut asentajaporukoilla mutta ei esimiehillä. A:n mukaan hän ei ole koskaan käyttänyt prepaid-liittymää.
585. Asiassa on näytetty, että A on 5.2.2005 hankkinut prepaid-liittymän. Sen sijaan asiassa ei ole näytetty, että hän olisi hankkinut erillisen puhelimen prepaid-liittymää varten. Ottaen huomioon asiassa esitetyt ristiriitaiset selitykset prepaid-liittymän käytöstä ja sen, että B on puheluista kysyttäessä kertonut, ettei A ole koskaan soittanut hänelle muusta kuin Empowerin numerosta, asiassa ei ole osoitettu, että prepaid-liittymä liittyisi väitettyyn kartelliin.
1.2.5.9 Tapaaminen Helsingissä 15.2.2005
586. Viraston mukaan taulukon 1 (esityksen liite 15), matkalaskun sekä esityksen liitteen 25 muodostavan kokonaisuuden perusteella on uskottavan vaihtoehtoisen selityksen puuttuessa todettavissa, että Helsingissä on ollut kartellitapaaminen 15.2.2005.
587. Eltel on kiistänyt väitetyn tapaamisen. Elteliä ei voida vaatia osoittamaan, ettei kukaan sen henkilöstöön kuuluva ole tavannut A:ta tai osallistunut taulukon 1 työstämiseen tiettynä päivänä.
588. Taulukon 1 (”tulevat Forssa.xls”) metatiedoista käy ilmi, että A on tallentanut taulukon 1 viimeksi 15.2.2005 kello 12.09 (esityksen liite 23). A:n matkalaskun mukaan A on ollut Helsingissä Sokos Hotel Presidentissä 15.2.2005. Laskun mukaan matkan tarkoituksena on ollut ”ti: Helsinki, neuvottelu E – Empower Oy” ja matka on alkanut kello 14.00. Käteiskuittilaskussa näkyy myös merkintä ”Nuevottelu E – Empower” hotellilaskun summan kohdalla. (esityksen liite 12) Esityksen liitteen 25 mukaan [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
589. A on kiistänyt tavanneensa Eltelin edustajia Helsingissä 15.2.2005. Hän ei ole muistanut, miksi hän on tallentanut taulukon 1 tuolloin. B ei ole muistanut tavanneensa A:ta mainittuna päivänä eikä ole tiennyt, onko E tavannut tätä. B:n tiedossa ei ole ollut mitään syytä, miksi A on tallentanut taulukon 1 tuona päivänä. Myöskään E ei ole muistanut tavanneensa A:ta mainittuna päivänä eikä ole tiennyt, onko B tavannut tätä.
590. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon sen, että A on tallentanut taulukon 1 viimeksi 15.2.2005, olevan mahdollista, että A on tuolloin tavannut Eltelin edustajan tai edustajia Helsingissä, mutta luotettavaa selvitystä tästä ei ole kuitenkaan saatu.
(- - -)
1.2.5.12 Tapaaminen Helsingissä 14.12.2005
621. Viraston mukaan Helsingissä on ollut kartellitapaaminen 14.12.2005, minkä osoittaa matkalaskun merkintä sekä esityksen liitteessä 25 oleva maininta tapaamisista Helsingissä.
622. Eltelin mukaan virasto ei ole osoittanut kenenkään Eltelin edustajan tavanneen A:ta 14.12.2005, ja B on tuolloin ollut Eltelin Management Meetingissä.
623. A:n matkalaskusta käy ilmi, että hän on ollut Helsingissä 14.12.2005. Matkan tarkoitus on ollut ”Neuvottelu Et – Emp”. Matka on alkanut Harjavallasta kello 12.00 ja päättynyt sinne seuraavana päivänä kello 12.00. (esityksen liite 13) Esityksen liitteen 25 mukaan [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
624. Asiakirjanäytöstä käy ilmi, että Eltelillä on ollut Management
Meeting Hilton Helsinki Kalastajatorpalla 14.–15.12.2005. Ensimmäisenä päivänä ohjelma on alkanut kello 12.30 kestäen illalliseen, ja toisena päivänä ohjelma on alkanut kello 8.00 jatkuen lounaaseen saakka. (vastauksen liite 6) B:llä on ollut kalenterissaan tapaamismerkintä, jonka aiheena on ollut ”MM”, sijaintina Kalastajatorppa, aloitusaikana 14.12.2005 kello 12.00 ja päättymisaikana 15.12.2005 kello 13.00. (vastauksen liite 7)
625. A ei ole muistanut tavanneensa Eltelin edustajia Helsingissä 14.12.2005.
626. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole näytetty, että A olisi tavannut Eltelin edustajia Helsingissä 14.12.2005. Pelkästään se, että matkalaskussa tapaamisen toiseksi osapuoleksi on merkitty Et, kun riidattoman tapaamisen matkalaskussa on osapuolena ET, tai se, että esityksen liitteen 25 mukaan tapaamisia on ollut myös Helsingissä, ei riitä tätä osoittamaan.
(- - -)
1.2.5.18 Tapaaminen Helsingissä 23.7.2008
667. Viraston mukaan Helsingissä on 23.7.2008 pidetty Eltelin ja Empowerin välinen kartellitapaaminen, minkä osoittaa A:n samansisältöinen matkalasku kuin Helsingissä 15.2.2005 järjestetyn tapaamisen osalta.
668. Eltel on kiistänyt mainitun tapaamisen. E on jäänyt Eltelistä eläkkeelle joulukuussa 2006, ja B on ollut koko kyseisen viikon ja päivän kesälomalla Hyvinkäällä, joten kumpikaan heistä ei ole voinut osallistua väitettyyn tapaamiseen.
669. A:n matkalaskusta käy ilmi, että hänellä on ollut työmatka Helsinkiin 23.7.2008. Matkan tarkoitukseksi on merkitty ”Tapaaminen E–Empower Oy”. Matka on merkitty alkaneeksi kello 8.00 ja päättyneeksi kello 17.00. Laskun hyväksyjänä on toiminut L. (esityksen liite 14)
670. B:en kalenterimerkinnän mukaan hän on ollut lomalla alkaen 7.7. ja päättyen 1.8.2008 (vastauksen liite 8). Viikkoa 30 koskevasta B:n työaikakirjanpidon otteesta käy ilmi, että hän on ollut vuosilomalla kyseisen viikon, mukaan luettuna keskiviikko 23.7.2008 (vastauksen liite 9).
671. A ei ole kertomansa mukaan tavannut Eltelin edustajia Helsingissä 23.7.2008. Hänellä on ollut tästä vankka muistikuva. E- tai EL-maininnat ovat tuohon aikaan voineet tarkoittaa myös venäläistä Energomontaza Ltd yhtiötä, jonka kanssa Empower on tuolloin tehnyt yhteistyötä. Samaan aikaan on ollut myös iso tarjoushanke Estlinkin osalta, jossa A on ollut mukana.
672. B:n mukaan hän ei ole tavannut A:ta Helsingissä 23.7.2008.
673. Markkinaoikeus katsoo, ottaen myös huomioon, mitä edellä 590 kohdassa on todettu väitetystä Helsingin tapaamisesta 15.2.2005, ettei pelkkä A:n matkalasku riitä osoittamaan, että A olisi tavannut B:tä tai ketään muutakaan Eltelin edustajaa Helsingissä 23.7.2008.
1.2.5.19 Esimerkit sovituiksi väitetyistä urakoista
(- - -)
Keminmaa–Petäjäskoski
711. Virasto on esittänyt, että yhtiöt ovat sopineet Fingridin Keminmaa–Petäjäskoski-urakasta sekä suunnittelun että rakentamisen osalta. Viraston mukaan ei ole loogista eikä liiketaloudellisesti järkevää, että Empower on tarjonnut rakentamisurakkaa yli miljoona euroa kalliimmalla kuin Eltelin ja Empowerin yhdessä arvioima hinta, jota hintaa hyvin lähellä Eltelin tarjoushinta on ollut.
712. Eltel on kiistänyt väitteen sopimisesta.
713. Esityksen liitteiden 1 ja 25 mukaan [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Esityksen liitteessä 1 [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
714. Taulukoihin 6 ja 9 (”tulevat, forssa, toukokuu 2006.xls”) (esityksen liite 20), jotka näyttäisivät pohjautuvan taulukkoon 2 ja jotka A on viimeksi tallentanut 19.2.2007, on kirjattu Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-suunnitteluprojekti, jolle on merkitty k€-sarakkeeseen 500 ja rakennusajaksi 2007. Projekti on merkitty E-sarakkeen alle. Mainittua suunnitteluprojektia ei ole ollut taulukossa 2. Taulukoissa 6 ja 9 ei puolestaan ole taulukkoon 2 merkittyä Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisprojektia.
715. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Fingrid on julkaissut suunnittelu-urakan tarjouspyynnön 22.2.2006 ja tarjoukset on tullut jättää 7.4.2006 mennessä. Eltel on jättänyt 6.4.2006 kaksi vaihtoehtoista tarjousta: tarjous perinteisellä menetelmällä 611 000 euroa ja tarjous laserleikkauksella 588 000 euroa. Empower on 31.3.2006 tarjonnut urakkaa 538 000 eurolla ja sen valinnasta on ilmoitettu 28.4.2006.
716. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 kohdassa ”Asiakasprojektit” on maininta ”Petäjäskoski–Keminmaa, sn, valmis ja luovutettu” (vastaselityksen liite 8).
717. Rakentamisen osalta taulukkoon 2 (esityksen liite 16), joka on 6.10.2004 luotu Eltelillä ja viimeksi tallennettu siellä 5.10.2005, on merkitty Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-projekti (400 kV, 60 km), jolle on merkitty rakennusajaksi 2010 ja k€-sarakkeeseen 9 000. Urakkaa ei ole merkitty E- eikä EL-sarakkeeseen. Taulukkoon 2 pohjautuvissa taulukoissa 6 ja 9 (”tulevat, forssa, toukokuu 2006.xls”) (esityksen liite 20) ei enää mainita lainkaan kyseistä rakentamisprojektia. Sen sijaan taulukkoon 3 (esityksen liite 17), jonka A on luonut 23.8.2005 ja viimeksi tulostanut 4.10.2005, sekä mainittuun taulukkoon pohjautuviin taulukoihin 4 ja 5 (esityksen liitteet 18 ja 19), jotka A on viimeksi tallentanut 26.5.2006, on kirjattu Petäjäskoski–Keminmaa (400 kV, 60 km). Estimate/€-sarakkeeseen on tältä osin merkitty 9 000 000 € ja vuosiksi 2008–2009. Kohdetta ei ole merkitty Empowerin eikä Eltelin sarakkeeseen, ja Remarks-sarakkeeseen on merkitty ”myöhemmin”. Esityksen liitteisiin 1 ja 25 [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
718. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 kohdassa ”Asiakkaat” on merkintä ”FG:ltä tulossa Keminmaa–Petäjäskoski 400 kV rakentamiskysely maaliskuussa” (vastaselityksen liite 8).
719. Asiakirja-aineistosta käy ilmi, että Fingrid on tehnyt 16.4.2007 englanninkielisen tarjouspyynnön Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisprojektista. Kiinteähintaiset tarjoukset on tullut jättää 5.6.2007 mennessä. Urakan valmistumispäiväksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu 12.11.2009. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
720. A:n tilanneraportista toukokuulta 2007 ilmenee, että Empower on 5.6.2007 jättänyt tarjouksen, jonka hinta on ollut 10 200 000 euroa. Mainitussa raportissa on kohdassa ”Yleistilanne” todettu merkittävänä ongelmana ”Ylityöllistynyt tilanne johdon osalta”. (Eltelin lisäkirjelmän 17.6.2015 liite 1)
721. Eltelin toimittamista tarjousasiakirjoista käy ilmi, että Eltelillä on pidetty kyseessä olevan urakan tarjoustyön aloituspalaveri 24.4.2007. Tarjouspäällikkönä toimineen T:n muistion mukaan myyntistrategiana on ollut ”ei myydä liian halvalla, huomioita ehkä myös tuleva 220 kV rakentaminen”. Muistion kohdassa ”Kilpailutilanne, oletettavat kilpailijat” on todettu seuraavaa: ”Empower, SAG, Transel, Dalekovod ??? Yksinkertainen johto + kohtuu väljä rakennusaikataulu houkuttelee varmasti ulkolaisia tarjoajia.”. Kilpailun kannalta keskeisten menestystekijöiden osalta muistiossa on todettu, että ”työmaakustannukset ratkaisevassa roolissa erityisesti perustusten osalta, toinen oleellinen tekijä lienee 1H pylvään kilpailukykyinen paino/rakenne”. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
722. Eltelin ”Tender Summary Sheet”-asiakirjan, johon on tekijäksi merkitty T ja joka on pitänyt täyttää ennen tarjouksen antamista, on kohdan ”Pricing strategy” alakohtaan ”Competition” kirjattu seuraavaa: ”Empower, SAG and Transel. SAG is not offering? Same rumours about Transel. Empower Estonia have asked materials for this project? We don’t know is there anybody else in Fingrid’s pre-Q list.” Tarjoushinnaksi on merkitty 8 940 000 euroa ja marginaaliksi [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] prosenttia. Muissa tiedoissa on mainittu vaihtoehtoinen tarjous komposiittisia eristinketjuja käyttäen 50 000 euroa halvemmalla hinnalla. Urakan valmistumisajankohdaksi on merkitty 11.12.2009. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
723. Eltel on 4.6.2007 jättänyt B:n ja Q:n allekirjoittaman tarjouksen, jossa kiinteäksi tarjoushinnaksi on ilmoitettu 8 940 000 euroa ja vaihtoehtoisen tarjouksen hinnaksi 8 890 000 euroa. Tarjouksessa on ilmoitettu, että hanke tulee olemaan täysin valmis ja luovutettuna tilaajalle viimeistään 12.11.2009. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
724. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Eltelin ja Fingridin välinen urakkasopimus on allekirjoitettu 19.6.2007, urakka on valmistunut 12.11.2009 ja viimeinen maksuerä on maksettu 7.1.2010.
725. Viraston esittämän katelaskelman mukaan kyseessä olevan rakentamisurakan toteutunut kate on ollut [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] prosenttia, kun Eltelin vuonna 2007 aloittamien voimajohtojen rakentamisprojektien katteiden mediaani on ollut [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] prosenttia ja keskiarvo [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] prosenttia. Empowerin vastaavat luvut vuonna 2007 aloitetuille rakentamisprojekteille ovat olleet 30–40 prosenttia. (esityksen liite 31)
726. A on markkinaoikeudessa kertonut, etteivät Eltel ja Empower ole sopineet Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamishankkeen hinnoista tai siitä tarjoamisesta. A ei ole muistanut keskustelua mainitusta urakasta. A:n mukaan 400 kilovoltin hankkeet ovat pääsääntöisesti olleet keskustelujen ulkopuolella. 400 kilovoltin rakentaminen ja tekeminen poikkeaa A:n mukaan 110 kilovoltin rakentamisesta ja 400 kilovoltin urakoiden budjettimainen arviointi saattaa olla aika haasteellista. Lisäksi markkinoille on tullut nimenomaan 400 kilovoltin puolella uusia tekijöitä. Fingridin 400 kilovoltin alumiinipylväiden vaihtourakasta on kuitenkin poikkeuksellisesti keskusteltu. A on edellä todetusti kertonut laatineensa taulukot 3–5 vain omaa käyttöään varten. A:n mukaan Remarks-sarakkeeseen on kirjoitettu ”myöhemmin”, ”koska siinä ei oo sillä kohtaa osapuolet kyenneet tekemään minkäännäköistä näkemystä asioitten tiimoilta, joka todennäköisesti on ja muistaakseni tarkottanut sitä, että siinä tämä kiinnostus on varmasti ollu raivoisaa kummallakin osapuolella”. A ei ole muistanut, onko näiden osalta kiinnostuksesta keskusteltu ja millä tasolla; hinnallisesti ei ole ainakaan keskusteltu.
727. Fingridin varatoimitusjohtaja Kari Kuuselan tapaamisesta 28.11.2013 virastossa laaditusta muistiosta käy ilmi, että hänen näkemyksensä mukaan voimajohtomarkkinoilla on ollut paljon kilpailua 2000-luvun loppupuolella, 110 kilovoltin urakoissa kuitenkin vähemmän kuin 400 kilovoltin urakoissa, jotka ovat kannattaneet huonommin, eikä hänelle ole tullut mieleen epäilyksiä kartellista. Muistion mukaan Empower ei ole tehnyt juurikaan 400 kilovoltin hankkeita ja Eltel on kilpaillut enemmän suurten ulkomaisten yhtiöiden kanssa. Muistiosta käy ilmi, että Fingridin vuoden 2007 alusta käyttöön ottaman toimittajarekisterin A-luokkaan kuuluu useita ulkomaisia yrityksiä, jotka ovat oikeutettuja tarjoamaan kaikkia kohteita 110 kilovoltista 400 kilovolttiin. Muistion mukaan Empowerilla on kuitenkin ollut halukkuutta tehdä myös 400 kilovoltin urakoita. Suunnitteluprojektien osalta projektit ovat muistion mukaan jakautuneet Eltelille ja Empowerille suhteellisen tasaisesti. Tarjouskäytännöistä muistiossa on mainittu, että voi miettiä, onko tarjous tehty tosissaan, jos tarjous on selkeästi kalliimpi kuin muilla. Toisaalta muistion mukaan 400 kilovoltin peruskuorma saatetaan ottaa edullisemmin, jotta on töitä, ja muissa projekteissa hinta voidaan laittaa korkeammalle. (vastauksen liite 14)
728. Kuuselan tapaamista koskevasta muistiosta käy myös ilmi, että Fingrid julkistaa ennakkotiedot projekteistaan hyvissä ajoin, sillä sen etu on, että urakoitsijat tietävät hankkeista mahdollisimman aikaisessa vaiheessa. Projektit tulevat toimittajien tietoon tehtäessä ympäristövaikutusten arviointia, joka koskee pääsääntöisesti 400 kilovoltin hankkeita, ja investointipäätökset julkistetaan internetsivuilla otsikkotasolla. Lisäksi tulevista hankkeista kerrotaan eri tilaisuuksissa. Fingrid on säännöllisesti kutsunut muun muassa voimajohtorakentamisen johtajia koolle. Ennen vuonna 2007 käyttöön otettua toimittajarekisteriä tarjouskilpailuun tulevat hankkeet on kerrottu virallisessa lehdessä. (vastauksen liite 14)
729. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella näytetyksi, että Eltel ja Empower ovat sopineet Keminmaa–Petäjäskoski-suunnittelu-urakasta, jonka Empower on voittanut ja joka on valmistunut tammikuussa 2007.
730. Sen sijaan viraston esittämä näyttö ei riitä näyttöä kokonaisuutena arvioitaessakaan osoittamaan, että myös Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka olisi tosiasiassa ollut jaon piirissä tai että sen hinnasta olisi sovittu.
731. Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetystä selvityksestä käyvän ilmi, että Fingridin 400 kilovoltin rakentamisprojektit ovat olleet markkinoilla yleisesti hyvissä ajoin tiedossa ja niistä ovat kilpailleet Eltelin ja Empowerin lisäksi erityisesti ulkomaiset yritykset. Asiassa esitetyistä taulukoista käy ilmi, että pääsääntöisesti niissä mainittuja 400 kilovoltin rakentamisprojekteja ei ole merkitty kummallekaan yhtiölle, paria poikkeusta lukuun ottamatta.
732. Markkinaoikeus toteaa edelleen, ettei asiassa ole esitetty yhtään sellaista taulukkoa, jossa kyseinen 400 kilovoltin rakentamisprojekti olisi merkitty Eltelin tai Empowerin sarakkeeseen. Se, että urakka on mainittu taulukossa 2 sekä taulukoissa 3–5 ja että taulukoihin 3–5 on merkitty ”myöhemmin”, ei osoita sitä, että urakasta olisi myös tosiasiallisesti sovittu myöhemmin. Markkinaoikeus on jo edellä todennut, että taulukossa 3, johon myös taulukot 4 ja 5 ovat pohjautuneet, on kysymys A:n omaa käyttöään varten laatimasta taulukosta, ja epäselväksi on jäänyt, onko B tai E edes nähnyt taulukkoa 3 Forssan tapaamisessa 5.10.2005. A on työstänyt taulukoita 3–5 Forssassa toukokuussa 2006, mutta tältäkin osin on epäselvää, onko niitä näytetty Eltelin edustajille. On myös syytä huomata, että Eltelin taulukkoon 2 pohjautuvissa taulukoissa 6 ja 9, jotka ovat todennäköisesti olleet Eltelin edustajilla Forssassa toukokuussa 2006, kyseistä rakentamisprojektia ei ole enää lainkaan mainittu. Toisin kuin virasto on esittänyt, myöskään se, että Empowerin tarjoushinta kyseisestä urakasta on ollut yli miljoona euroa korkeampi kuin taulukoihin merkitty arviohinta, jota lähellä Eltelin oma tarjoushinta on ollut, ei riitä osoittamaan urakasta sopimista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on mahdollista, että Empowerilla on ollut omat liiketaloudelliset syynsä tarjota urakkaa niin korkealla hinnalla, ettei sillä ole voinut voittaa tarjouskilpailua.
733. Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei viraston tekemä kateanalyysikään tue näkemystä siitä, että nyt kyseessä olevasta rakentamisurakasta olisi sovittu yhtiöiden kesken. Projektin toteutunut kate on jäänyt huomattavasti alle Eltelin samana vuonna aloittamien rakentamisprojektien mediaani- ja keskiarvokatteiden alle. Vaikka tarjousvaiheessa laskettu kate onkin ollut [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] prosenttia, ei tämäkään riitä kokonaisarvioinnissa osoittamaan sitä, että kyseisestä urakasta olisi sovittu.
734. Markkinaoikeus toteaa lopuksi, että A on markkinaoikeudessa myöntänyt muut esimerkkiurakat lukuun ottamatta Keminmaa–Petäjäskosken rakentamisurakkaa, josta sopimisen hän on nimenomaisesti kiistänyt. Ottaen huomioon, ettei An enää ole Empowerin palveluksessa, hänellä ei periaatteessa ole intressiä esittää tässä yhteydessä paikkansapitämättömiä lausumia (ks. vastaavasti tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 112 kohta).
735. Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetty näyttö kokonaisuutena arvioiden mitkään muutkaan seikat huomioon ottaen osoita, että myös Keminmaa–Petäjäskosken rakentamissurakasta olisi sovittu yhtiöiden kesken.
1.2.5.20 VK-Electricin alalle tulo ja mustamaalaaminen
(- - -)
758. Markkinaoikeus ei katso asiassa esitettyä selvitystä kokonaisuutena arvioiden oikeudellisesti riittävällä tavalla näytetyksi, että Empowerin ja Eltelin edustajat olisivat hankaloittaneet VK-Electricin toimintaa mustamaalaamalla tätä asiakkaille. Mustamaalaamisväitteet perustuvat vain yhden henkilön kertomaan, eikä kyseinen henkilö ole koskaan ollut itse paikalla kuulemassa tällaisia väitteitä eikä ole osannut kertoa, kuka olisi ollut kuhunkin tilaajaan yhteydessä. Joka tapauksessa yhtiö on voittanut kolmesta pohjoiseen tarjoamastaan urakasta kaksi. Koillis-Lapin Sähkö Oy:n toimitusjohtaja on nimenomaan tuonut virastolle esiin, että hän on käynyt A:n kanssa keskustelua VK-Electricistä vasta Isokero–Pelkosenniemi-johdon urakoitsijavalinnan jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella vaikuttaa pikemminkin siltä, että VK-Electricin vaikeudet ovat johtuneet sen omasta toiminnasta sekä hintatason romahtamisesta. Se, että pitkään toisensa tunteneet A ja B ovat sähköpostitse ja mahdollisesti puhelimitse keskustelleet keskenään kielteiseen sävyyn yhdestä VK-Electricin rakentamasta pylväästä, ei osoita sitä, että he olisivat mustamaalanneet yhtiötä ulospäin. Myöskään se, että Eltelin sisäisessä tarjousasiakirjassa on maininta VK-Electricistä, alhaisesta katteesta ja yhden kilpailijan poistamisesta markkinoilla, ei osoita sitä, että Empower ja Eltel olisivat sopineet VK-Electricin poistamisesta markkinoilta.
1.2.5.21 Tapaaminen Porissa 8.10.2010
759. Viraston mukaan sen selvitysten perusteella Empowerin silloinen asiakkuuspäällikkö F on ehdottanut VK-Electricin toimitusjohtajalle G:lle liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin tapaamisessa 8.10.2010 Porissa. Viraston mukaan F on ottanut yhteyttä G:hen 20.9.2010, eli samana päivänä kuin Isokero–Pelkosenniemi-urakan tarjouspyyntö on julkaistu. Viraston mukaan Eltelin markkina-asema huomioon ottaen ei olisi käytännössä ollut mahdollista, että Empower olisi sopinut urakoiden jaosta VK-Electricin kanssa ilman Eltelin mukanaoloa kartellissa, ja ehdotus osoittaa kartellin olleen toiminnassa lokakuussa 2010. Kun ehdotus ei ole johtanut kolmen kartelliin, viraston mukaan VK-Electric on pyritty ajamaan pois markkinoilta laskemalla edelleen hintoja.
760. Eltelin mukaan F:n ja G:n tapaamisella ei ole ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta tai vaikutusta, eikä tapaamisella ole ollut mitään yhteyttä Elteliin. G:n kertomus ei pidä paikkaansa, on epäuskottava ja epäjohdonmukainen sekä ristiriidassa F:n kertomuksen sekä H:n virastolle kuulemisessa kertoman kanssa.
761. G:n hotellilaskusta käy ilmi, että hän on ollut Porin Cumulus-hotellissa 7.–8.10.2010 (esityksen liite 28). VK-Electricin hallituksen puheenjohtajan K:n päiväkirjassa on merkintä ”G lähtö illalla Poriin, neuvottelu Empowerin kanssa” (esityksen liite 34).
762. G on kertonut tavanneensa Empowerin F:n syys–lokakuussa 2010. F on soittanut hänelle ehdottaakseen tapaamista, jonka aiheeksi on puhelimessa kerrottu voimajohtoliiketoiminta ja yksityinen tapaaminen. Puhelimessa ei ole kuitenkaan tullut suoraan esille se, mitä tapaaminen on loppujen lopuksi koskenut. G:n omana ennakkokäsityksenä on ollut, että tapaaminen koskee kartellihintojen sopimista. Puhelimessa ei ole ollut puhetta Eltelistä. Tapaamispaikaksi on Empowerin toimitilojen sijaan sovittu hotelli Porissa. Tapaaminen on ollut suunnilleen samoihin aikoihin kun Koillis-Lapin Sähkö Oy:n urakan tarjoukset on tullut jättää. G on kertomansa mukaan ilmoittanut ainakin VK-Electricin hallituksen puheenjohtajalle K:lle sekä muistaakseen H:lle tulevasta tapaamisesta.
763. G:n mukaan Porin tapaamisessa on keskusteltu hintojen sopimisesta voimajohtomarkkinoilla. G on kertonut tapaamisesta seuraavaa: ”Siis F pyysi mukaan tähän kartelliin tarkkaan ottaen ja ilmotti, et istutaan sit viäl alas, jos mikäli tähän lähetään, niin alas sitten myöhemmin vielä, mis on Eltel mukana. Ja sit, kun me ei tähän lähetty, niin sit sellasta tapaamista ei enää koskaan tullu.” G:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu rakentamisurakoiden maantieteellisestä jaosta vaan ainoastaan liikevaihdollisesti siten, että Eltel suurimpana saisi suurimman osan, Empower toiseksi suurimpana toiseksi suurimman osan ja VK-Electric loput koko 110 kilovoltin markkinasta. G ei ole muistanut tarkkoja prosenttimääriä, mutta tapaamisessa on saatettu mainita Eltelille 60 prosentin, Empowerille 25, 30 tai 40 prosentin ja VK-Electricille joku 10–15 prosentin osuus.
764. Tapaamisessa on G:n mukaan käyty läpi tulevia urakoita, kuten Isokero–Pelkosenniemen kohtuullisen isoa 110 kilovoltin urakkaa ja Fingridin isoja 400 kilovoltin hankkeita. G:n käsityksen mukaan F on halunnut VK-Electricin mukaan tapaamiseen, koska VK-Electricin kanssa ei ole ollut mitään sopimusta hinnoista ja se on tarjonnut ”vähän miten sattuu niitä ja sillä hintaa ku itte tuntu sopivalta” ja hinnat on haluttu saada takaisin nousuun. G:n mukaan F on sanonut tapaamisessa ”et saadaan nostettua hinnat takas sille tasolle, missä ne on ollu ennenki”.
765. G:n kertoman mukaan F on sanonut tapaamisessa, että ”hän ottaa Eltelin kans vielä palaverin, tai otetaan sellanen palaveri, missä on Eltelkin vielä mukana, et hekin tietää, et missä meidän kans mennään”. F ei ole suoranaisesti viitannut mihinkään aikaisempaan keskusteluun Eltelin ja Empowerin välillä. Myöskään jälkikäteen G:n mukaan ei ole tullut esille, että Eltelistä joku olisi tiennyt tapaamisesta tai että joku myöhempi tapaaminen olisi järjestetty. G:n käsityksen mukaan hintojen nostaminen aiemmalle tasolle on kuitenkin ollut sekä Empowerin että Eltelin tahtotila. G:n mukaan ”koko keskustelun agenda ja aihe oli se, et kolmestaan sovitaan Eltel, Empower ja me”. G:n kertoman mukaan F on kertonut soittavansa Eltelin Q:lle, myös Empowerin A:n nimi on ainakin ollut esillä. G:n mukaan F on kertonut, että asiasta on käyty keskustelua Empowerin sisällä, G:n ymmärryksen mukaan johtajatasolla.
766. G on kertomansa mukaan reagoinut tapaamisessa F:n ehdotukseen seuraavasti: ”Mutta en mä nyt oikein, en mä siinä sanonu juuta en jaata, että siis muuta ku, et muistaakseni, et mun pitää soittaa hallitukselle, et toimitusjohtaja tekee töitä hallitukselle ja niin päin pois. Mut kyllä sen signaalin annoin kyllä siinä vaihees jo F:lle, et ei me tollaseen voida mukaan lähteä.”
767. G on kertomansa mukaan soittanut heti tapaamisen jälkeen hallituksen puheenjohtajalle ja muistaakseen Pekka Erkinheimolle ja H:lle. G:n mukaan H on seuraavassa hallituksen kokouksessa sanonut, että ”tiedossahan tuo on ollu, et noin se toimii”, mutta ”kyllähän kaikilla oli se, että ei siihen voi mukaan lähtee missään nimessä”. G on vielä kertonut, että ”sit, kun sain sen vahvistetun tiedon siitä hallitukselta, että näin on, että siihen ei mukaan lähetä, niin se jäi sitten siihen”.
768. G:n mukaan on jäänyt F:n vastuulle ottaa häneen yhteyttä, mutta F ei ole enää soittanut hänelle. G on arvellut tämän johtuneen siitä, että VK-Electric on alkanut tuolloin olla jo huonossa kunnossa ja poistumassa markkinoilta. G:n mukaan VK-Electric on kysynyt myöhemmin F:ää töihin tämän loistavien tilaajakontaktien, pidetyn persoonan ja ammattitaitoisuuden vuoksi.
769. G ei ole osannut kertoa, miksi H ei ole maininnut keskustelussaan viraston kanssa F:n tekemää ehdotusta, vaikka G on kertonut hallitukselle tapaamisesta ja sen sisällöstä.
770. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö F on kertonut ehdottaneensa puhelimitse tapaamista G:lle syksyllä 2010. F:n mukaan hän on keskustellut A:n kanssa, että olisi hyvä ottaa selvää, ”miks nää isona aikoo”, ja tämä on F:n mukaan ollut tapaamisen tarkoitus. F:n mukaan puhelinsoiton ajankohtaan ei ole vaikuttanut se, että samaan aikaan on julkaistu Isokero–Pelkosenniemi-urakan tarjouspyyntö. F on muistanut raportoineensa tapaamisesta A:lle myös jälkeenpäin. F:n mukaan G:lle on tapaamisen syyksi kerrottu yhteistyömahdollisuuksien kartoittaminen. Empoweria on kiinnostanut, saisiko VK-Electriciltä esimerkiksi resursseja, koska tällä on ollut Seinäjoella toimipiste samoin kuin Empowerilla. F on myös yrittänyt selvittää VK-Electricin tulevaisuuden strategiaa. F on kertonut kysyneensä G:ltä, paljonko heillä on miehiä, minkä näköistä osaamista ja mitä he aikovat jatkossa. Keskustelussa on F:n mukaan käyty läpi yhteistyömahdollisuuksia, jos tulee sopivia hankkeita. Tietyistä urakoista ei ole F:n mukaan keskusteltu. Keskustelua on käy[ty] alan kokonaiskuvioista ja siinä on mainittu sekä Eltel että muutkin alan toimijat. F ei ole muistanut kertoneensa G:lle Empowerin tulevaisuudensuunnitelmista.
771. F ei ole pitänyt mahdottomana, etteikö puhelimessa tai tapaamisessa olisi keskusteltu luottamuksellisuudesta, mutta ei ole muistanut tällaista. Hänen mielestään keskustelussa ei ole kuitenkaan ollut mitään luottamuksellista, koska se on käyty ihmisten ympäröimänä hotelli Cumuluksen aulassa.
772. F:n mukaan Porin tapaamisen anti on ollut varsin kevyt, eikä tapaaminen ole johtanut mihinkään. F ei ole kertomansa mukaan luvannut soittaa G:lle eikä ole odottanut tämän soittavan itselleen.
773. F on kiistänyt ehdottaneensa Porissa G:lle voimajohtojen hintojen sopimista ja Eltelin mukaan ottamista. F:n mukaan hän ei ole vuonna 2010 sopinut hinnoista, katteista eikä urakoiden jakamisesta Eltelin edustajien kanssa eikä hänellä olisi edes ollut mandaattia tällaiseen sopimiseen. Hänen tietääkseen kukaan Eltelin edustaja ei ole ollut tietoinen, että hän on tavannut VK-Electricin edustajan Porissa, eikä hän ole informoinut tapaamisesta ketään muuta kuin esimiestään.
774. A on kertonut käyneensä F.n kanssa normaalia seurantakeskustelua VK-Electricistä mutta ei ole muistanut saaneensa tältä raporttia Porin tapaamisesta. A:n mukaan hän on ollut lokakuussa 2010 henkilökohtaisesti jo siinä asennossa, että hän on jo henkisesti irrottautunut yhtiöstä. A:n mukaan ei pidä paikkaansa, että Empower olisi vuonna 2010 ehdottanut VK-Electricille liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin eikä hän ole kuullut, että F olisi ehdottanut G:lle, että Empower, Eltel ja VK-Electric alkaisivat yhdessä sopia urakkahinnoista.
775. B ei ole kertomansa mukaan ollut tietoinen Empowerin edustajan väitetystä ehdotuksesta VK-Electricille liittyä Eltelin ja Empowerin kartelliin. B:n mukaan tällaista kartellia ei ole ollut olemassa eikä Eltelille ole tällaisia suunnitelmia esitetty.
776. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella näytetyksi, että Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö on ehdottanut VK-Electricin toimitusjohtajalle tapaamista ja että kyseiset henkilöt ovat tavanneet Porissa 8.10.2010. Tapaamisen sisällöstä sen sijaan on esitetty ristiriitaista tietoa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kysymyksessä on ollut Empowerin ja VK-Electricin kahdenvälinen tapaaminen. Todistajien kertoman perusteella kyseessä näyttäisi olleen Empowerin oma halu selvittää, mikä VK-Electricin tilanne on, eikä Elteliä ole kytketty siihen tässä vaiheessa. Se, että Empower on mahdollisesti oma-aloitteisesti esittänyt myös Elteliä koskevia näkemyksiä tapaamisessa, ei osoita sitä, että Eltel olisi ollut tapaamisesta tietoinen saati valtuuttanut Empowerin toimimaan puolestaan. Asiassa ei ole näytetty, että Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö olisi ehdottanut VK-Electricin toimitusjohtajalle liittymistä kartelliin.
1.2.5.22 Ylimmän johdon tapaamiset
777. Viraston mukaan Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet toistuvasti. Vuosina 2010 ja 2011 Empowerin toimitusjohtaja C on tavannut Eltel Group Oy:n toimitusjohtajan D:n ja aiempina vuosina Eltelin Rönkön tai Luusuan. Toimitusjohtajat ovat maaliskuussa 2011 keskustelleet voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista. Viraston näkemyksen mukaan toimitusjohtajat ovat paljastaneet toisilleen edustamansa yhtiön markkinakäyttäytymiseen liittyvää liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa keskustellessaan yleisesti yhtiöiden katetasoista, vireillä olleista ja mahdollisesti tulevaisuudessa toteutuvista yrityskaupoista sekä yhtiöiden tulevaisuuden strategioista.
778. Eltelin mukaan Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet 29.4.2010 ja 14.3.2011. D:n ja C:n tapaamisilla ei ole ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta tai vaikutusta eivätkä tapaamiset ole liittyneet Suomen voimajohtoliiketoimintaan. Tapaamisissa ei ole vaihdettu strategista tai luottamuksellista tietoa. Tapaamisten tarkoituksena on ollut Eltelin osalta yrityskauppatunnustelu ja toimialajärjestön perustaminen.
779. Eltelin toimittaman selvityksen mukaan Eltel Group Oy:n hallituksen jäsen on pyytänyt D:tä tutkimaan Eltelin mahdollisuuksia tehdä yrityskauppoja osana emoyhtiön suunnitelmia laajentaa Eltelin toimintaa. Kyseisen pyynnön johdosta D on sopinut tapaamisen Empowerin toimitusjohtajan C:n kanssa 29.4.2010. Selvityksen mukaan tapaamisen yleisenä tavoitteena on ollut oppia tuntemaan Empower paremmin ostokohteena sekä sen toimitusjohtaja. Mahdollisen yrityskaupan toteutumisen kannalta on ollut välttämätöntä saada tietoa Empowerin omistusrakenteesta ja tulevaisuuden visioista. Eltelin selvityksen mukaan tapaamisessa ei ole vaihdettu kilpailuoikeudellisesti sensitiivistä tietoa, vaan kyse on ollut täysin laillisesta yrityskauppatunnustelusta. Tapaamisessa on keskusteltu myös toimialajärjestön perustamisesta. Eltelin selvityksen mukaan on täysin luonnollista, että alan yhtiöiden johto tapaa myös kyseiseen toimintaan ja sen organisoitumiseen liittyen. Tällaisten keskustelujen pohjalta on myöhemmin vuonna 2013 perustettu VerPal ry. (lisävastauksen liite 7)
780. Asiakirja-aineistosta käy ilmi, että D on 29.4.2010 lähettänyt kahdelle Eltel Group Oy:n hallituksen jäsenelle sähköpostin, jonka aiheena on ollut Empower. Sähköpostista käy ilmi, että D on kysynyt suoraan, onko Empower myytävänä (”På direkt fråga så är de till salu, de diskuterar nu också IPO som ett alternativ. (Kanske därför styrelsen har uppgraderats?)”), minkä lisäksi on selvitetty Empowerin liikevaihtoa sekä kannattavuutta. Sähköpostissa on myös seuraava maininta: ”Generellt sett kring strategin så ser deras 2012 mål mycket lika ut som våra. Bra samsyn kring nödvändigheten att etablera en bransch.” (lisävastauksen liite 7)
781. Edellä mainitun selvityksen mukaan toinen tapaaminen 14.3.2011 on järjestetty C:n aloitteesta ja ollut D:n näkökulmasta jatkoa edelliseen tapaamiseen. Eltelin näkökulmasta mahdollinen yrityskauppaprojekti on edelleen ollut pöydällä, koska aiemmat yrityskaupat oli vastikään toteutettu tai olivat toteutumassa onnistuneesti. Selvityksen mukaan Eltel on myös edelleen ollut erityisesti kiinnostunut Empowerin Baltian liiketoiminnasta. (lisävastauksen liite 7)
782. Asiakirja-aineistossa on Konnun 20.3.2011 lähettämä sähköposti, jonka vastaanottajaksi on muun ohella merkitty Empower Group Executive Team ja aiheeksi ”Eltel CEO D:n tapaaminen 14.3.2011” (esityksen liite 36). Sähköpostin sisältö on seuraava:
”Muistiinpanoja:
- Eltelillä hyvä vuosi 2010, lv 900M€, EBITA 43,7M€, 4,9% - ei huono
- Puolan bisnekset menevät hyvin (televerkot, voimajohdot, sähköasemat)
- Telia-Soneran ja Afrikan liiketoimintoihin sitoutuu paljon pääomia (?) - maksuehdot?
- Norjassa Eltelillä ei enää voimajohtoliiketoimintaa – Dalekovod vienyt kaupat
- Tanskassa heillä 40M€ AMR asennukset – Prime toimittaja, 5 v service sopimus, siis tiedonsiirto ja keräily – onko jollakin tietoa?
- Ovat tulossa voimakkaasti tuulivoimaan ja sähköasemaliiketoimintaan koko markkina-alueellaan, Sähköasemissa katsotaan koko kenttää jakelu, keskijännite, suurjännite, alkanut jo Puolassa
- Tuulivoimassa hakevat laitetoimittajille (Vestas, Siemens) vaihtoehtoista toimintamallia – mitä tarkoittaa, palveluja, rakentamista ??
- Johto olisi ollut kiinnostunut ostamaan Infratekin, jonka johto vastusti yhdistymistä. Omistaja ei myöskään hyväksynyt. Voiko tapahtua myöhemmin?
- L voisi olla yhteydessä Eltelin vj-johtajaan J:hen
- Hän oli huolissaan heidän Relacomilta ja meiltä ottamastaan Elisan mobiiliasennussopimuksen hintatasosta
- kaiken kaikkiaan hän katsoi, että palveluyritysten katetasot tulee saada nousemaan – miten, siihen ei hänellä ollut vastausta
- Relacomilla toisen kerran covenantti -rikkomus, CFO on lähtenyt
- Vattenfall Servicen verkkopalvelut myydään asteittain ja osissa, alkaa ensi vuonna?
- Ericssonin tavoitteita tietoliikenneverkkopalveluissa pohtivat, mikä heidän tahtotila
- E.OnES:n hinta 900MSEK, lv 270m€, EBITDA 13M€”
783. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Empowerin entinen toimitusjohtaja C on kertonut, että hän on vuosina 2004–2011 tavannut Elteliltä Luusuan ja D, ja mahdollisesti Rönkön, jos tämä on vielä 2004 ollut Eltelillä. D:n hän on kertonut tavanneensa kaksi kertaa, vuosina 2010 ja 2011. C on kertonut tavanneensa myös muiden kilpailijoiden johtoa. C on kertonut kilpailijoiden tuntemisen olevan tärkeää sekä yritys- että henkilötasolla, ja tapaamisissa on käyty yleisesittelynomaisesti yhtiöitä läpi sekä keskusteltu yleisellä tasolla markkinoiden tilanteesta niin Suomessa kuin muualla.
784. C:n mukaan keskustelut ovat lähteneet enemmän siitä, mitä kollega on halunnut kertoa, eikä niinkään siitä, että hän olisi itse kysynyt. Hänen mukaansa ”aika tyypillistä on nykyään, että jos kattoo vuosikertomuspohjaisestikin, aika avoimesti kerrotaan niinkun senhetkinen yleistilanne”. C:n mukaan keskusteluissa on käytetty PowerPoint-esittelyaineistoa ja siis sitä, mitä yhtiöt yleisesti kertovat. Hän ei ole yksityiskohtaisesti muistanut, mitä tietoja on antanut Empowerista, ”mutta kyllä se oli vuorovaikutteista vastaavantyyppisiä informaatiota yleistasolla, yleisesittelytasolla vaihdoimme”. Tapaamisia on järjestetty, koska vuosikertomus on tullut aina myöhemmin, ja yleensä kasvotusten tapaaminen on hyvä asia. Tapaamisissa ei ole C:n mukaan vaihdettu strategista tietoa eikä liikesalaisuuksia.
785. C on kertonut, että Empowerilla on ollut voimakas kasvustrategia, jota on toteutettu muun ohella yritysostoin. Strategiaa on toteutettu muun ohella katsomalla, mitä yritysostokohteita on ollut olemassa niin Suomessa kuin Itämeren alueella, joka on määritelty Empowerin markkina-alueeksi, ja katsomalla, mitä yrityksiä on tullut myyntiin. Tiedon hankinnan osana C on tavannut yritysten omistajia tai toimivaa johtoa. Empower on ollut aktiivinen liikkeenjohdon strategisessa kehittämisessä.
786. Vuoden 2010 tapaamisen osalta C on kertonut, että se on ollut tyypillinen tutustuminen. Hänen mukaansa kumpikaan yhtiö ei ole kertonut toistensa strategiasta tai tavoitteista vuodelle 2012.
787. C on kertonut, että tapaaminen D:n kanssa maaliskuussa 2011 on varmaan ollut aika tyypillinen kahdenkeskinen tapaaminen. Hän ei ole muistanut, kumpi on tapaamista ehdottanut; toista tapaamista on ehdottanut Eltel ja toista Empower. C:n tapaamisesta laatiman sähköpostin vastaanottajina ovat olleet johtoryhmän jäsenet sekä televerkkojen rakentamisesta ja energiatiedon hallinnasta vastaavat henkilöt. C on kertomansa mukaan raportoinut tapaamisesta kyseisille henkilöille, koska tieto on koskenut heitä ja heidän liiketoiminta-alueitaan ja Empowerilla on ollut tapana joko suullisesti tai kirjallisesti jakaa liiketoiminta-alueista saatuja palautteita. C on tehnyt vastaavia sähköposteja myös muista tapaamisista, mutta ei säännöllisesti.
788. C:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu Suomen voimajohtomarkkinoista, joita D on tuntenut tavattoman huonosti. Tapaamisessa ei ole myöskään keskusteltu voimajohtourakoiden tarjouksista. C:n mukaan suurin osa hänen merkinnöistään ei ole koskenut voimajohtoliiketoimintaa.
789. C:n mukaan D on varmaankin kertonut hänelle tapaamisessa sähköpostiviestissä mainitut liikevaihto- ja EBITA-luvut, ja hänen näkemyksensä mukaan kyse on ollut julkisesta tiedosta, koska ”kyllähän yhtiö nyt tuloksen kertoo jo tammikuussa hyvinkin”. Mahdolliset erot vuosikertomuksessa mainittuihin lukuihin ovat hänen näkemyksensä mukaan johtuneet pyöristyssäännöistä. C on todennäköisesti kertonut D:lle vastaavat Empowerin luvut, jotka ovat avainlukuina olleet saatavissa yhtiön esittelyaineistosta. Merkinnän lopussa ollut toteamus ”ei huono” on ollut hänen oma käsityksensä, ja häntä on varmaan vähän kivistänyt, että Empower on konsernitasolla tehnyt huonomman tuloksen, kun Empower on yleensä ollut mielestään Elteliä parempi.
790. Puolan bisneksiä koskevan merkinnän osalta C on arvellut, että toteamus on koskenut vuotta 2010.
791. Norjan voimajohtoliiketoimintaa koskeva merkintä on C:n mukaan ollut julkista tietoa.
792. Infratekia koskevan maininnan osalta C on kertonut, että hän ei ole muistanut, onko hänellä ollut ennen tapaamista tietoa siitä, että Eltel on ollut kiinnostunut ostamaan Infratekin. Hänen mukaansa yleisessä tiedossa on kuitenkin ollut, että sentyyppiset yhtiöt kuten Eltel ja Empower ovat kaikki olleet kiinnostuneita ostamaan mainitun yhtiön, ja Empower on itsekin tehnyt ehdotuksen, joka ei ole kuitenkaan mennyt läpi. C:n mukaan ne yrityskauppahankkeet, joissa investointipankkiiri hakee ostajakandidaatteja, ovat julkista tietoa, kun taas ne hankkeet, joista käydään point-to-point-keskusteluja, eivät ole julkista tietoa. C:n mukaan yhtiöt hakevat myös itse aktiivisesti ostokohteita. C on saattanut kertoa kilpailijan edustajalle, että Empower on yrittänyt ostaa jotakin kohdetta mutta epäonnistunut, mutta ”ei tietystikään eteenpäin tulevia kohteita, niitä mitään keskenään pölisty”. C on kirjannut Infratekia koskevan kohdan muistiinpanoihinsa, koska aiemmin hänellä on ollut vain hyvä aavistus Eltelin ostoaikeista mutta ei faktatietoa. Tieto ei kuitenkaan ole ollut mikään yllättävä uutinen. Koska Empower on tuntenut Infratekin johdon, tämän vastustaminen ei ole myöskään ollut kovin iso yllätys. C:n mukaan tiedoista ei ole siten ollut Empowerille mitään hyötyä. C on kertonut, että norjalainen Infratek on vuonna 2011 toiminut Norjassa ja vähän myös Ruotsissa, mutta ei Suomessa, paitsi myöhemmin sillä on ollut Suomessa sähköasematoimintaa.
793. C ei ole kertomansa mukaan keskustellut tapaamisessa voimajohtoliiketoimintajohtajien yhteydenpidosta, ja tähän liittyvä toteamus on ollut hänen oma merkintänsä. Se ei ole myöskään ollut kehotus viestin vastaanottajana olleelle L:lle ryhtyä toimiin yhteyden ottamiseksi, vaan on ollut L:n oma asia arvioida, ottaako yhteyttä J:hin vai ei. C:n mukaan on hyvä tuntea kollegoita, ja hänen käsityksensä mukaan L ja J eivät vielä olleet tavanneet. Hänen tiedossaan ei ole ollut, ovatko mainitut henkilöt myöhemmin tavanneet.
794. Katetasoja koskevan merkinnän osalta C on kertonut, ettei hänellä ole ollut vastausta tai näkemystä siihen, kuinka palveluyritysten katetasot saadaan nousemaan. Merkintä on hänen mukaansa koskenut erityisesti televerkkojen rakentamista ja jakelujohtorakentamista, joiden kannattavuustasot ovat koko toimialalla olleet erittäin heikot sekä Suomessa että Ruotsissa, ja vähän myös Virossa. Voimajohtopuoli on sen sijaan ollut molemmilla puolilla kannattavampaa, eikä se ole ollut agendalla.
795. C:n mukaan hän on todennäköisesti kirjoittanut tapaamisessa muistiinpanoja, mutta kuusi päivää tapaamisen jälkeen kirjoitettu sähköposti on sisältänyt hänen omaa tulkintaa ja pohdintaa D:n kanssa käydyistä keskusteluista, ja hän on saattanut muistaa tai ymmärtää jotain väärin kielimuurista johtuen.
796. Markkinaoikeudessa asianosaisena asian selvittämiseksi kuultu, vuonna 2005 Eltelin Ruotsin toiminnoissa aloittanut ja vuonna 2009 Eltel Group Oy:n toimitusjohtajaksi tullut D on kertonut, että Suomen voimajohtoliiketoiminta ei ole ollut hänelle lainkaan tuttua ennen vuotta 2009. Suomen voimajohtoliiketoiminta vastaa keskimäärin vain noin 1,5 prosenttia Eltelin koko liikevaihdosta, joten se on hyvin pieni osa Eltelin liiketoimintaa. Eltelin voimajohtoliiketoimintaa on tuolloin johtanut J, joka on raportoinut D:lle ja jolle on Suomesta raportoinut B. D:en kertoman mukaan hänen osallistumisensa Suomen voimajohtoliiketoimintaan on ollut hyvin rajoittunutta, sen sijaan Saksassa ja Yhdistyneessä Kuningaskunnassa hän on ollut mukana laajentamassa liiketoimintaa. D on kuukausittain esittänyt hallitukselle urakkahankkeita, ja menettelyn tarkoituksena on ollut vähentää riskiä. D ja hallitus ovat yleensä saaneet tarjouspohjan sähköpostitse kuudella tai seitsemällä PowerPoint-dialla, joista suurin osa on koskenut sopimuksen ehtoja ja edellytyksiä sekä taloudellisia ja muita riskejä. D on yleensä pyytänyt hallituksen jäseniä lukemaan esityksen läpi ja katsomaan, onko siellä jotain suuria riskejä. Koska Suomea koskeviin projekteihin on sovellettu YSE-ehtoja, ei niitä ole pidetty Eltelin kannalta riskialttiina, eikä niihin ole myöskään liittynyt suurta valuuttariskiä.
797. D:n mukaan kilpailevan yhtiön tai asiakasyhtiön toimitusjohtajia tavataan yleensä toimialajärjestöissä tai yrityskauppahankkeiden yhteydessä, kun halutaan tutustua mahdollisen kohteen henkilöstöön, hallintoon ja organisaatioon. Eltelillä on hänen mukaansa vuonna 2010 ollut vireillä useampia yrityskauppahankkeita. D on kertonut keskustelleensa muun ohella C:n kanssa toimialajärjestön tarpeellisuudesta. Lisäksi hän on kertonut keskustelleensa C:n kanssa yleisesti koko infrateollisuusalan markkinatrendeistä.
798. D on kertonut tavanneensa Empowerin toimitusjohtajan C:n sekä keväällä 2010 että 14.3.2011. Hänen mukaansa tapaamisissa on ollut ymmärtämisvaikeuksia C:n rajallisesta englannin kielen taidosta johtuen.
799. D:n mukaan ensimmäisen tapaamisen tarkoituksena on ollut tutustua Empoweriin yhtiönä sekä sen toimitusjohtajaan. Tapaamisessa ei ole vaihdettu liikesalaisuuden piiriin kuuluvaa tietoa, vaan esillä on ollut hyvin yleistä tietoa yhtiöistä ja markkinoista. D ei ole muistanut, että tapaamisessa olisi keskusteltu Suomen voimajohtoliiketoiminnasta, vaan kysymys on ollut koko yritysryhmän näkökulmasta. Hänen muistinsa mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu Empowerin kasvusta eikä Empowerin omista yrityskauppastrategioista, sen sijaan D on muistanut todennäköisesti kysyneensä Empowerin kannattavuudesta. H:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu niinkään yhtiöiden strategioista ja tavoitteista vuodelle 2012 vaan yleisestä alan kehityksestä. Hän on kuitenkin kertonut Eltelin yleisestä kasvustrategiasta, joka on myös luettavissa vuoden 2009 vuosikertomuksesta. D on myös kertonut kysyneensä, onko Empower myytävänä, johon C on vastannut, että he ovat tutkineet listautumisantia. D ei ole kuitenkaan kertonut tutkineensa Empoweria mahdollisena kohteena, mutta C:n olisi tullut ymmärtää tämä. D on kertonut raportoineensa yhtiön hallituksen jäsentä tapaamisesta sähköpostilla.
800. D:n mukaan toisen tapaamisen tarkoituksena on ollut selvittää, onko Empower edelleen sama yritys kuin aiemmin, koska Eltel on tuolloin edelleen etsinyt ostokohteita. Keskustelun aiheet ovat olleet osittain samat kuin ensimmäisessä tapaamisessa, keskittyen C:n henkilön sijaan enemmän teollisuuteen ja sen trendeihin sekä toimialajärjestön perustamiseen. Keskustelua ei ole käyty Suomen voimajohtomarkkinoista, koska ne eivät ole erityisesti kiinnostaneet Elteliä. Suomen voimajohtoliiketoiminta on ollut hyvin pieni osa koko Elteliä eikä Suomessa ole ollut mahdollisuuksia kasvaa merkittävästi. D:lle Empower on ollut enemmän infranet-yhtiö kokonaisuudessaan. Toinen tapaaminen on vahvistanut D:lle sen, ettei Empowerin ostohanketta kannata viedä pidemmälle.
801. D:n mukaan tapaamisessa ei ole vaihdettu mitään luottamuksellista tietoa. Siellä ei ole myöskään keskusteltu L:n, jota D ei ole tuntenut, ja J:n tapaamisesta. Ylipäänsä D ei ole juurikaan muistanut keskustelleensa niistä asioista, jotka C on maininnut omissa muistiinpanoissaan. D:n mukaan hän on kuvaillut Elteliä yleisesti ja kertonut karkeat arviot liikevaihdosta ja kannattavuudesta. Hänen mukaansa toimitusjohtajien keskinäisissä tapaamisissa kuuluu hyviin tapoihin kertoa lukuja ja keskustella yhtiön koosta ja tehokkuudesta. Hän ei ole kuitenkaan kertonut lopullisia lukuja. Tyypillisesti kirjanpito suljetaan helmikuun puolessa välissä ja hallitus tapaa maaliskuun puolessa välissä, jolloin tilintarkastajat ja hallitus hyväksyvät tilinpäätöksen, minkä jälkeen alkaa hallinnollinen menettely ennen tilinpäätöksen julkistamista. D ei ole tiennyt, mistä C on saanut muistiinpanoissaan mainitut luvut, koska hän on mielestään maininnut vain arvion 900 miljoonan euron liikevaihdosta ja viiden prosentin kannattavuudesta. D ei ole myöskään tiennyt, mistä C on saanut Infratekia koskevat tietonsa. Tämänkaltaiset tiedot ovat kuitenkin vain markkinajuoruja eikä niillä ole merkitystä mahdolliselle toiselle ostajakandidaatille. D ei ole keskustellut C:n kanssa katetasoista vaan yleisesti teollisuuden tehokkuudesta, koska infranet-teollisuus on tuolloin ollut haastavassa tilanteessa. Tämän vuoksi myös toimialajärjestön perustaminen on ollut hyvin tärkeää.
802. D ei ole raportoinut toisesta tapaamisesta C:n kanssa sähköpostitse vaan on keskustellut siitä joiden[kin] henkilöiden kanssa Eltelin sisällä. Keskusteluissa on päädytty siihen, ettei Empower ole ollut kiinnostava kohde, kuten on ollut pääteltävissä jo ensimmäisestä tapaamisesta. Asiasta ei ole mitään asiakirjoja eikä mainintaa pöytäkirjoissa.
803. A ei ole tiennyt Empowerin ylimmän johdon yhteydenpidosta Eltelin ylimpään johtoon mitään.
804. Markkinaoikeus katsoo asiassa selvitetyksi, että Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet 29.4.2010 ja 14.3.2011. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että tapaamisissa olisi keskusteltu voimajohtourakoiden tarjouksista, markkinoiden jakamisesta tai voimajohtoliiketoiminnan katetasoista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tapaamisissa on käyty keskustelua muun ohella yhtiöiden tunnusluvuista ja yleisestä markkinatilanteesta. Markkinaoikeus pitää mahdollisena, että Eltelin toimitusjohtajan aloitteesta pidetty ensimmäinen tapaaminen on liittynyt yrityskauppatunnusteluihin. Asiassa esitettyä näyttöä kokonaisuutena arvioiden virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että toimitusjohtajien tapaamiset olisivat liittyneet mihinkään kilpailunvastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla.
1.2.5.23 Kokonaisarviointi näytöstä ja Eltelin menettelystä
805. Virasto on katsonut esityksensä 55 kohdassa, että Eltel ja Empower ovat sopineet tulevien voimajohtohankkeiden hinnoista, katteista ja urakoiden jakautumisesta yhtiöiden kesken. Kartellin toiminta on järjestäytynyt viimeistään lokakuussa 2004, kun kielletyn yhteistyön keskeisenä välineenä ollut asiakirja (taulukko) on luotu Eltelillä. Sittemmin taulukkoa ja sen eri versioita on käsitelty Eltel ja Empowerin edustajien tapaamisissa Forssassa. Kartellia on ylläpidetty Helsingin tapaamisissa sekä toistuvasti puhelimitse. Yhteistyön aikana Eltelin ja Empowerin edustajat ovat paljastaneet toisilleen edustamansa yhtiön liikesalaisuudeksi luokiteltavia tietoja. Tässä yhteydessä on muodostunut yhteinen käsitys rakentamis- ja suunnitteluprojektien vähimmäiskatetasoista. Myös yhtiöiden ylin johto on vaihtanut strategista tietoa. Lisäksi kartellin toimintaan on kuulunut suorista rekrytoinnista pidättäytyminen ja kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittaminen.
806. Virasto on esityksensä 60 kohdassa katsonut, että Eltelin ja Empowerin menettelyssä on ollut kyse yhdestä yhtenäisestä, viimeistään lokakuussa 2004 alkaneesta ja keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011 jatkuneesta kilpailurikkomuksesta. Tapaamiset ja puhelinkeskustelut ovat olleet osa kokonaissuunnitelmaa, jonka tarkoituksena on ollut rajoittaa kilpailua voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa. Virasto ei ole pitänyt näitä toimia erillisinä, toisistaan irrallisina menettelyinä, vaan on katsonut niiden muodostaneen yhden toiminnallisen kokonaisuuden, jota on oikeudellisesti arvioitava yhtenä kokonaisuutena. Koko ajanjakson lokakuusta 2004 maaliskuuhun 2011 yhtiöiden toiminnassa on viraston mukaan ollut havaittavissa selkeä menettelytapojen ja käytännön toiminnan jatkuvuus. Yhtiöt ovat pyrkineet yhteiseen tavoitteeseen, joka on ollut keskinäisen hintakilpailun välttäminen ja rajoittaminen sekä kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittaminen.
807. Eltelin mukaan kysymys on ollut enintään kilpailijoiden välisestä ei-luottamuksellisten tietojen vaihdosta Forssassa 2004 ja 2005 sekä A:n ja B:n molempien vahvistamista puhelinkeskusteluista vuonna 2007 koskien Ajoksen urakkaa. Eltelin mukaan ylimmän johdon tapaamisilla sekä F:n ja G:n tapaamisella Porissa ei ole ollut mitään liityntää toisiinsa eikä Forssan tapaamisiin 2004 ja 2005. Kyseiset toisistaan täysin erilliset tapahtumat eivät ole muodostaneet yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua kilpailurikkomusta eivätkä ole olleet osa mitään Empowerin ja Eltelin yhteistä kokonaissuunnitelmaa, jolla olisi pyritty yhteiseen kilpailua rajoittavaan tavoitteeseen Suomen voimajohtomarkkinoilla.
808. Markkinaoikeus on arvioinut edellä esitettyä näyttöä tapahtumakohdittain sekä kokonaisuutena ja lausuu yhteenvetonaan seuraavan.
809. Asiassa on näytetty, että Empowerin ja Eltelin edustajat ovat tavanneet ainakin 13.10.2004, 5.10.2005 ja 26.5.2006 Forssassa. Tapaamisissa on keskusteltu tulevista voimajohtohankkeista ja ainakin joidenkin projektien jakamisesta Empowerin ja Eltelin kesken sekä käsitelty edellä kuvattuja taulukoita. Eltelin entinen myyntipäällikkö E on 6.10.2004 luonut taulukon 1 pohjan käyttäen pohjana Eltelin sisäistä urakkataulukkoa, ja tätä taulukkoa on käsitelty Forssassa 13.10.2004, jolloin Empowerin entinen voimajohtojen toimialajohtaja A on saanut taulukon E:ltä. Asiassa on myös näytetty, että Empowerin entisellä toimitusjohtajalla C:llä on ainakin 5.1.2005 ollut hallussaan sellainen A:n laatima taulukko, jossa on käytetty pohjana E:ltä saatua taulukkoa 1. A on tallentanut taulukon 1 viimeksi 15.2.2005. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella A on 23.8.2005 laatinut omaa käyttöään varten taulukon, jonka pohjalta hän on tallentanut kolme tiedostoa (taulukot 3–5). Taulukko 3 on ollut hänen käytössään Forssassa 5.10.2005, jossa on myös käsitelty ja työstetty taulukkoon 1 pohjautuvaa taulukkoa 2, jonka A on todennäköisesti saanut tapaamisessa E:ltä. A on työstänyt taulukoita 3–5 Forssassa 26.5.2006, jossa Eltelillä on todennäköisesti ollut käytössään taulukot 6–9, joista ainakin taulukot 6 ja 9 näyttävät pohjautuvan Eltelillä luotuun taulukkoon 2. Asiassa on myös selvitetty, että A on 19.2.2007 tallentanut taulukot 6–9 sisältävän tiedoston.
810. On mahdollista, että Helsingissä on ollut tapaaminen 15.2.2005, vaikkakaan luotettavaa selvitystä tästä ei ole saatu. Asiassa ei ole näytetty, että Empowerin ja Eltelin edustajat olisivat tavanneet Helsingissä 14.12.2005 tai 23.7.2008.
811. Asiassa on myös näytetty, että A ja Eltelin Suomen voimajohtoliiketoiminnasta vastannut johtaja B ovat keskustelleet puhelimitse muutaman kerran vuodessa ja että ainakin vuonna 2007 on keskusteltu tietyistä urakoista. Sen sijaan asiassa ei ole näytetty, että myös vuosina 2009 tai 2010 olisi puhelimitse keskusteltu tulevista urakoista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella A ja B ovat sopineet ainakin Talvivaara–Vuolijoki-urakasta, Ajoksen liityntäjohdosta, Mikkelin rengasverkosta (Sairila–Visulahti) sekä Keminmaa–Petäjäskoski-suunnittelu-urakasta. Asiassa ei ole kuitenkaan esitetty oikeudellisesti riittävällä tavalla, että Empower ja Eltel olisivat sopineet myös Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamissurakasta.
812. Asiassa on myös näytetty, että B ja A ovat vuonna 2004 muodostaneet yhteisen näkemyksen siitä, että toiselta ei rekrytoida kontaktoimalla suoraan; yhteisen näkemyksen kestosta ei kuitenkaan ole näyttöä.
813. Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että Empowerin johtoryhmässä on 2.2.2005 ollut esillä kilpailunrajoituslaki, mutta asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, kuinka ja miksi asiaa on tuolloin käsitelty.
814. Asiassa on myös näytetty, että A on 5.2.2005 hankkinut prepaid-liittymän, mutta ei ole osoitettu, että tämä liittyisi väitettyyn kartelliin.
815. Asiassa ei ole myöskään näytetty, että A:lla olisi ollut hallussaan Eltelin liikesalaisuuksia tammikuussa tai syksyllä 2007.
816. Asiassa on näytetty, että Empowerin F on tavannut VK-Electricin toimitusjohtajan Porissa 8.10.2010. Asiassa ei ole sen sijaan näytetty, että Eltel olisi ollut tietoinen Empowerin F:n ja VK-Electricin välisestä tapaamisesta tai että F olisi ehdottanut G:lle liittymistä kartelliin. Asiassa ei ole myöskään näytetty, että Empowerin ja Eltelin edustajat olisivat hankaloittaneet VK-Electricin toimintaa mustamaalaamalla tätä asiakkaille. Asiassa esitettyä näyttöä kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus ei katso, että Empowerin entisen asiakkuuspäällikön ja VK-Electricin toimitusjohtajan tapaaminen olisi ollut osa mitään Empowerin ja Eltelin välistä kokonaissuunnitelmaa.
817. Markkinaoikeus katsoo vielä näytetyksi, että Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet 29.4.2010 ja 14.3.2011. Asiassa ei ole kuitenkaan osoitettu oikeudellisesti riittävällä tavalla, että toimitusjohtajien tapaamiset olisivat liittyneet mahdolliseen kilpailunvastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla.
818. Kuten edellä on todettu, viraston on nyt esillä olevassa asiassa tullut esittää näyttö rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 saakka.
819. Virasto on esittänyt kartellin päättymisajankohdalle neljä eri vaihtoehtoa. Ensimmäisen mukaan kartelli on jatkunut maaliskuuhun 2011 asti, jolloin toimitusjohtajat ovat tavanneet. Kuten edellä esitetystä näytön arvioinnista käy ilmi, virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että toimitusjohtajien tapaamiset olisivat liittyneet mahdolliseen kilpailunvastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla, eikä mahdollisen rikkomisen voida siten katsoa jatkuneen maaliskuuhun 2011 asti.
820. Toisen viraston esittämän vaihtoehdon mukaan kartelli on jatkunut vuoden 2010 loppuun asti, koska mainittuna vuonna on käyty vähintään kaksi puhelinkeskustelua A:n ja B:en välillä. Lisäksi virasto on viitannut esityksensä liitteisiin 1 ja 25, joissa [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
Puhelinkeskusteluiden osalta edellä on todettu, ettei asiassa ole esitetty näyttöä, jonka mukaan vuonna 2009 tai 2010 olisi käyty keskusteluja urakoiden jakamisesta. Markkinaoikeus myös toteaa, ettei nyt esillä olevassa asiassa kartellin kestoa voida arvioida pelkästään [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] edellä mainitun yleisen ja epätäsmällisen toteamuksen perusteella, koska Eltel on riitauttanut kyseisten liitteiden sisällön eikä mainitun toteamuksen tueksi mahdollisen rikkomisen kestosta vuoden 2010 loppuun asti ole esitetty riittävästi muita todisteita (ks. vastaavasti tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, EU:T:2004:221, 349 kohta ja tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 90 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ylipäänsä mainitut liitteet eivät täytä edellä 534 kohdassa vahvistettuja vaatimuksia erityisen vahvalle näytölle.
821. Kolmannen viraston esittämän vaihtoehdon mukaan kartelli on jatkunut 8.10.2010 saakka, jolloin Empowerin F on viraston mukaan pyytänyt VK-Electriciä liittymään kartelliin. Kuten edellä on todettu, asiassa ei ole näytetty, että Empowerin entisen asiakkuuspäällikön ja VK-Electricin toimitusjohtajan tapaaminen olisi ollut osa mitään Empowerin ja Eltelin välistä kokonaissuunnitelmaa. Mahdollisen rikkomisen ei siten voida katsoa kestäneen 8.10.2010 saakka.
822. Neljännen viraston esittämän vaihtoehdon mukaan kartelli on jatkunut 7.1.2010 asti, jolloin Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisurakan viimeinen maksuerä on maksettu, tai ainakin 12.11.2009 saakka, jolloin mainittu urakka on valmistunut. Edellä todetusti asiassa ei ole kuitenkaan oikeudellisesti riittävällä tavalla osoitettu, että mainitusta urakasta olisi sovittu Empowerin ja Eltelin kesken. Vaikka onkin niin, ettei jokaisesta yksittäisestä urakasta sopimista tarvitse näyttää toteen, koska se olisi käytännössä jopa mahdotonta, ei mahdollisen rikkomisen kestoa nyt esillä olevassa asiassa kuitenkaan voida perustaa sellaiseen urakkaan, josta ei ole, kokonaisuutenakaan arvioituna, riittävästi näyttöä. Näissä olosuhteissa ei ole myöskään tarpeen lausua siitä, mihin asti mainitunlaisen urakan, jonka osalta Eltelin tarjous on annettu jo 4.6.2007, vaikutusten ylipäänsä voitaisiin katsoa jatkuvan.
823. Edellä todetun perusteella virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla mitään esittämistään vaihtoehdoista näytetyksi. Virasto ei ole esittänyt asiassa myöskään mitään muuta sellaista näyttöä, jonka perusteella olisi mahdollista katsoa, että väitetyn kartellin vaikutukset olisivat jatkuneet vähintään 31.10.2009 saakka.
824. Kuten edellä on myös todettu, kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on useimmissa tapauksissa pääteltävissä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C 634/13 P, EU:C:2015:614, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tällaisten seikkojen ja yhteensattumien avulla, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena, on mahdollista paljastaa paitsi kilpailunvastaisia menettelytapoja tai sopimuksia myös jatkettujen kilpailusääntöjen vastaisten menettelytapojen kesto tai kilpailunvastaisten sopimusten soveltamisajanjakso (ks. tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
825. Vaikka näyttöä tulee edellä kuvatun oikeuskäytännön mukaan arvioida kokonaisuutena, virastolla on kuitenkin näyttötaakka myös rikkomuksen keston osalta, eikä yrityksen osallistumista kartelliin tai osallistumisen kestoa voida päätellä epätäsmällisten selvitysten perusteella tehdyistä pohdinnoista. Syyttömyysolettaman periaatteen nojalla tuomioistuin ei voi todeta, että virasto on esittänyt oikeudellisesti riittävät todisteet rikkomisen muodostavista seikoista, jos se on vielä epävarma tämän kysymyksen osalta.
826. Nyt esillä olevassa asiassa mahdollisen rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 asti on esitetty vain epätäsmällisiä selvityksiä, eikä markkinaoikeus voi niiden perusteella katsoa, asiassa esitettyä näyttöä kokonaisuutena arvioidessaankaan, että virasto olisi esittänyt oikeudellisesti riittävät todisteet siitä, että Eltelin mahdollinen rikkomus on kestänyt ainakin 31.10.2009 saakka.
827. Edellä todetun perusteella ja ottaen huomioon jäljempänä seuraamusmaksuesityksen määräajasta lausuttu, Eltelin menettelyn kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaisuuteen ei ole tarpeen ottaa tässä asiassa enemmälti kantaa (ks. vastaavasti KHO:2013:8, s. 54).
1.3 Seuraamusmaksuesityksen määräaika ja sen ylittäminen
828. Kilpailunrajoituslain 22 §:n nojalla seuraamusmaksua ei saa määrätä muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännösten rikkomisesta, ellei esitystä markkinaoikeudelle ole tehty viidessä vuodessa siitä, kun kilpailunrajoituksen voimassaolo on lakannut tai kun virasto on saanut tiedon kilpailunrajoituksesta.
829. Korkein hallinto-oikeus on todennut vuosikirjaratkaisussa
KHO:2009:83 (990 kohta) ja vuosikirjaratkaisussa KHO:2013:8 (s. 57), että kilpailunrajoituslain 22 §:ää on tulkittava niin, ettei kilpailunrajoituksesta luopuneeseen elinkeinonharjoittajaan tule kohdistaa seuraamusmaksuvaatimusta enää sen jälkeen, kun luopumisesta on kulunut säännöksessä tarkoitettu viiden vuoden määräaika. Korkein hallinto-oikeus on edelleen mainituissa ratkaisuissa (KHO:2009:83, 991 kohta ja KHO:2013:8, s. 57) todennut, että mikäli kilpailunrajoituslain vastaiset menettelyt liittyvät yhteen siten, että ne muodostavat yhtenä kokonaisuutena pidettävän kilpailurikkomuksen, on kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn viiden vuoden määräajan katsottava alkavan kulua aikaisintaan viimeisen kokonaisuuteen liittyvän menettelyn päättymisestä.
830. Viraston seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle on tehty 31.10.2014. Seuraamusmaksua ei tuolloin tehdyn esityksen perusteella voida kilpailunrajoituslain 22 §:stä johtuen määrätä Eltelille, jos sen katsotaan luopuneen kilpailunrajoituksesta 31.10.2009 mennessä.
831. Edellä on viraston esittämää näyttöä kokonaisuutena arvioiden todettu, ettei viraston asiassa esittämästä selvityksestä ole pääteltävissä, että rikkomus olisi miltään osin jatkunut 31.10.2009 saakka tai tätä myöhempään ajankohtaan.
832. Viraston seuraamusmaksuesitys on siten tehty Eltelin osalta kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn määräajan jälkeen. Esitys on näin ollen hylättävä.
1.4 Oikeudenkäyntikulut
833. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä mainitussa pykälässä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
834. Hallintolainkäyttölain 74 §:n esitöissä (HE 217/1995 vp s. 87 ja 88) on muun ohella todettu, että perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle on asiassa annettu ratkaisu. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voidaan ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voivat olla muun muassa asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä myös oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai henkilön maksukykyyn. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei tule kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Hallintolainkäytössä vallitsevien lukuisten erilaisten tilanteiden vuoksi säännöksen tulee olla joustava. Julkisen asianosaisen korvausvelvollisuuden osalta edellä mainitussa hallituksen esityksessä on muun ohella todettu, että asian tulkinnanvaraisuus voi olla peruste vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallituksen esityksen mukaan hallintolainkäytössä ei ehdoteta tältäkään osin luovuttavaksi täysin siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.
835. Eduskunnan lakivaliokunta on hallituksen esityksen johdosta antamassaan mietinnössä (LaVM 5/1996 vp) todennut ehdotetun oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan säännöksen osalta muun ohella, että säännös on kirjoitettu joustavaksi, jotta hallintolainkäytännön monenlaiset tilanteet ja asianosaissuhteet voidaan ottaa huomioon. Valiokunta on oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevien säännösten soveltamista silmällä pitäen korostanut, että säännösten tarkoituksena on parantaa yksityisen asianosaisen mahdollisuuksia saada korvaus kuluistaan.
836. Markkinaoikeus toteaa, että nyt arvioitavana oleva asia on ollut Eltelin menettelyn kilpailuoikeudellisen arvioinnin osalta tulkinnanvarainen. Viraston tehtävät ja seuraamusmaksuesitystä tehtäessä vallinneet olosuhteet huomioiden virastolla on ollut perusteltu syy seuraamusmaksuesityksen tekemiseen, eikä oikeudenkäynnin voida muutoinkaan katsoa johtuneen hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla viraston virheestä. Kun kuitenkin erityisesti otetaan huomioon asiassa annettu ratkaisu sekä se, että viraston menettelyssä on ollut moitittavaa erityisesti siltä osin kuin virasto ei ole kuullut Elteliä kaikista viraston sitä vastaan esittämistä väitteistä, tosiseikoista ja perusteluista en-nen seuraamusmaksuesityksen tekemistä markkinaoikeudelle, markkinaoikeus katsoo olevan kohtuutonta, jos Eltel joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan.
837. Eltel on vaatinut oikeudenkäyntikuluina korvattavaksi asiamiehen käyttämisestä aiheutuneita kustannuksia, joiden perusteena olevat toimenpiteet on tehty nyt esillä olevaa asiaa virastossa selvitettäessä. Tältä osin kyse on sellaisista hallinnollisessa viranomaismenettelyssä aiheutuneista kustannuksista, joista Eltelillä ei ole oikeutta saada oikeudenkäyntikuluina korvausta. Vastaavasti vahingonkorvausvaatimuksiin liittyvät kustannukset eivät voi tulla tässä asiassa oikeudenkäyntikuluina korvat-taviksi. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, ettei oikeuskäytäntöön perehtymisestä aiheutuneita kustannuksia tule korvata erikseen, koska nyt kysymyksessä olevan suuruisia tuntipalkkioita laskuttavien asiamiesten on oletettava hallitsevan oikeuskäytännön. Eltel ei ole myöskään esittänyt riittäviä perusteita kahden asianajotoimiston käyttämiselle, josta on aiheutunut turhia kustannuksia muun ohella näiden toimistojen väliseen yhteydenpitoon liittyen.
838. Tämän vuoksi ja kun otetaan muutoin huomioon se selvitys, joka asiassa on esitetty Eltelille aiheutuneista ja tarpeellisista kustannuksista, Kilpailu- ja kuluttajavirasto on määrättävä korvaamaan Eltelin kohtuullisiksi arvioidut oikeudenkäyntikulut yhteensä 300 000 eurolla.
Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa
1. Kilpailu- ja kuluttajaviraston valitus
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen seuraamusmaksuesityksen hylkäämisestä sekä määrää Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle yhteisvastuullisesti 35 000 000 euron seuraamusmaksun.
Lisäksi Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin Kilpailu- ja kuluttajavirasto on määrätty korvaamaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n oikeudenkäyntikuluja viivästyskorkoineen, vapauttaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuudesta tai toissijaisesti alentaa korvattavaksi määrättyjen oikeudenkäyntikulujen määrää.
Virasto on uudistanut asiassa aiemmin lausumansa ja esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:
Markkinaoikeuden päätöksessä on virheellisesti katsottu, että viraston seuraamusmaksuesitys olisi vanhentunut. Virasto on esittänyt näyttöä kartellissa tehdystä sopimuksesta ja/tai menettelytapojen yhdenmukaistamisesta Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan osalta vähintään 12.11.2009 asti. Lisäksi asiassa on esitetty muuta näyttöä, joka osoittaa, että kartellin toiminta on jatkunut koko seuraamusmaksuesityksen kattaman ajan.
Markkinaoikeus ei ole arvioinut esitettyä näyttöä vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti kokonaisvaltaisesti. Markkinaoikeus on hyväksy-nyt vain suoran näytön ja sivuuttanut kaikki kartelliin viittaavat indisiot sekä näytön, jonka arviointi olisi edellyttänyt päättelyä. Markkinaoikeuden päätöksessä tältä osin viitattu oikeuskäytäntö ei sovellu esillä olevaan asiaan, koska sen tosiseikat ovat keskeisiltä osin erilaiset. Markkinaoikeuden tekemä näytön arviointi on ristiriidassa niiden linjausten kanssa, jotka korkein hallinto-oikeus on tehnyt asfalttikartellia koskevassa vuosikirjaratkaisussaan KHO 2009:83. Kilpailunrajoitusasiassa näytölle ei mainitun päätöksen mukaan voida asettaa samoja vaatimuksia kuin rikosasioissa.
Viraston kartellin kestosta esittämän näytön arvioinnissa on kiinnitettävä huomiota katetasoista, markkinaosuuksista ja katteellisista estimaattihinnoista tehdyn sopimuksen tai vähintäänkin keskustelun merkitykseen. Lisäksi on kiinnitettävä huomiota kartellin osapuolten yhteydenpitoon puhelimitse, seuraamusmaksuesityksen liitteiden 1 ja 25 näyttöarvoon sekä todistajien uskottavuuteen ja heidän kertomansa näyttöarvoon. Näyttö kestosta perustuu ensisijaisesti asiakirjanäytöllä todennettaviin tosiasioihin. Viraston esittämä näyttö osoittaa kartellin toiminnan jatkuneen vähintään vuoteen 2010 asti.
Markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut kantaa sen vastanäytön tasoon, joka Eltelin olisi tullut esittää osoittaakseen syyttömyytensä kilpailunrajoituslain säännösten rikkomiseen. Eltel ei ole pystynyt esittämään uskottavaa vaihtoehtoistulkintaa viraston esittämälle näytölle tai viraston näytöstä tekemille johtopäätöksille.
Seuraamusmaksuesityksen liitteet 1 ja 25
Markkinaoikeus on erehtynyt arvioidessaan sitä näyttöä, josta KKV on tullut tietoiseksi Empowerin hakiessa vapautusta seuraamusmaksusta. Seuraamusmaksuesityksen liitteet 1 ja 25 ovat asiakirjanäyttöä, eikä virasto vetoa näyttönä leniency-hakemukseen. Liitteet 1 ja 25 eivät ole markkinaoikeuden viittaamassa unionin tuomioistuinten oikeuskäytännössä tarkoitettua erityisen vahvaa näyttöä. KKV on asiaa selvittäessään katsonut, että liitteet 1 ja 25 ovat viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 24 §:n 1 momentin 15 kohdan nojalla salassa pidettäviä. Liitteet sisältävät tietoja, joiden julkiseksi tuleminen vaarantaa leniency-järjestämän toimivuuden paljastaen leniency-hakemukseen liittyviä tietoja.
Viraston näytöstä tekemät johtopäätökset perustuvat ensisijaisesti viraston tarkastuksilla hankkimaan asiakirjanäyttöön, jonka valossa ei ole mahdollista, että kartelli olisi myöhemmin keksitty.
Liitteiden 1 ja 25 merkitystä todisteena tulee arvioida niiden uskottavuuden perusteella ja huomiota tulee kiinnittää erityisesti niiden alkuperään, laatimisolosuhteisiin, vastaanottajaan ja sisältöön. Liitteiden 1 ja 25 uskottavuutta tulee arvioida suhteessa [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Liitteiden 1 ja 25 [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Siltä osin kuin [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
A:n uskottavuus todistajana
Markkinaoikeus on erehtynyt katsoessaan, ettei A:lla periaatteessa olisi intressiä esittää paikkansapitämättömiä lausumia. Kuultaessa A:ta virastossa ja markkinaoikeudessa hän on pyrkinyt vähättelemään yhteydenpidon merkitystä ja sisältöä sekä on vedonnut monin paikoin muistamattomuuteen. Virastossa asiaa selvitettäessä A:n kertoma on muuttunut, kun asiasta on kysytty uudestaan, minkä lisäksi osa vastauksista on ollut epäloogisia. On inhimillistä pyrkiä vähättelemään omaa rooliaan lainvastaisessa toiminnassa. Yhteydenpidon todellisesta luonteesta kertominen vaikuttaisi hänen urakehitykseensä ja mahdollisuuteensa jatkaa työskentelyä toimialalla.
Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka
Kartellin yhteydenpidon kohteena ovat olleet Keminmaa–Petäjäskoski-projektin suunnittelu- ja rakentamisurakat. Ensin mainittu urakka on markkinaoikeudenkin arvion mukaan ollut kartellissa sovittu. Eltelin ja Empowerin yhteydenpito ei ole rajoittunut vain suunnittelu-urakkaan. Myös rakentamisurakka on valittu mukaan taulukkoon, jota kartelli on käyttänyt työvälineenään. Rakentamisurakkaa koskevat merkinnät ovat ajan kuluessa muuttuneet, mikä on osoitus siitä, että rakentamisurakasta on sovittu ja että siitä on vähintäänkin keskusteltu urakan tietojen tarkentuessa.
Asiassa on saatu näyttöä siitä, että Eltel ja Empower ovat markkinakäyttäytymisessään ottaneet huomioon urakasta käydyt keskustelut. Eltel on tehnyt rakentamisurakasta tarjouksen yhdessä sovitun katteellisen estimaattihinnan mukaisesti, kun taas Empower on tehnyt niin sanotun suojatarjouksen.
Taulukoissa oleva merkintä ”myöhemmin” on tarkoittanut, että urakasta keskustellaan tarkemmin viimeistään tarjousvaiheessa. Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan osalta ”myöhemmin” on tarkoittanut huhtikuuta 2007, jolloin tarjouspyyntö on julkaistu. Tarjouspyynnön julkaise-misen ajankohta on huomionarvoinen, sillä A ja B ovat markkinaoikeuden päätöksenkin mukaan käyneet tammi–maaliskuussa 2007 puhelinkeskusteluja, joissa on sovittu Ajos-, Sairila–Visulahti- sekä Talvivaara-urakat. On syytä päätellä, että taulukoihin kirjattu yhteistyö on jatkunut puhelimitse myös huhtikuussa 2007. Lisäksi KKV:n kateanalyysi osoittaa, että vuonna 2007 ei ole tapahtunut olennaisia muutoksia suunnittelu- ja rakentamisurakoiden katteissa.
A:n Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta markkinaoikeudessa kertoma on ristiriidassa sekä taulukoiden että liitteiden 1 ja 25 kanssa.
Virasto on oikeudellisesti riittävällä tavalla osoittanut, että Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka on sovittu Eltelin ja Empowerin kesken. Asiassa on esitetty asiakirjanäyttö siitä, ettei urakan voittanut tarjoushinta ole perustunut Eltelin itsenäisesti päättämään toimintalinjaan. Toiseksi näyttöä kokonaisuutena arvioitaessa on vähintäänkin pääteltävissä, että urakan edetessä tarjouskilpailuun A ja B ovat käyneet urakan jakamisesta tarkentavia puhelinkeskusteluja.
Fingridin suunnittelu-urakoista voidaan yleisemmin havaita, että Fingridin virastolle toimittamien tietojen perusteella näyttää siltä, että myös nämä urakat ovat jakautuneet Eltelin ja Empowerin kesken Forssan tapaamisessa 5.10.2005 taulukkoon 2 kirjatussa suhteessa. Kaikki Fingridin suunnittelu-urakat vuosina 2006–2010 ovat olleet joko Empowerin tai Eltelin voittamia. Empowerin osuus Fingridin suunnittelu-urakoista vuosina 2006–2010 muodostaa 43 prosenttia urakoiden voittaneiden tarjousten kokonaisarvosta, ja Eltelin osuus on 57 prosenttia.
Viraston seuraamusmaksuesitys on perustunut ajallisen keston osalta muun muassa Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan valmistumiseen. Urakkasopimus on ollut voimassa ja lainvastaista hinnoittelua on sovellettu aina tammikuuhun 2010 saakka.
Yhteydenpito puhelimitse
Voimajohtojen suunnittelun ja rakentamisen markkinalla, jossa urakat ovat hyvissä ajoin tiedossa ja niistä tehdään pitkäkestoisia urakkasopimuksia, kilpailunvastainen lopputulos on saatu aikaan seuraamusmaksuesityksessä yksilöidyllä yhteydenpidolla tapaamisissa ja puhelimitse. Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut asiassa näytetyksi, että A ja B ovat keskustelleet puhelimitse muutaman kerran vuodessa ja että ainakin vuonna 2007 puheluissa on keskusteltu tietyistä urakoista. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan asiassa ei kuitenkaan olisi näytetty, että tulevista urakoista olisi keskusteltu puhelimitse vuonna 2009 tai 2010.
Puhelinkeskustelujen sisällöstä ei KKV:n toimivaltuuksin ole mahdollista esittää aukotonta selvitystä etenkään, jos puheluihin osallistuneet henkilöt eivät niiden sisältöä kerro tai sitä muista. Puhelinkeskustelujen sisällöstä on kuitenkin pystytty esittämään jotakin näyttöä esimerkiksi A:n ja B:n kertomana. Puheluissa on sovittu tulossa olevien urakoiden jakamisesta ja keskusteltu kummankin yhtiön työtilanteesta, yksittäisiin urakoihin kohdistuvasta kiinnostuksesta, sen hetken markkinatilanteesta sekä tulossa ja käynnissä olevista tarjouskilpailuista. Kumpikin osapuoli on ollut yhteydenotoissa aloitteellinen. A on kertonut puheluita olleen ”noin kolmesta neljään kertaan vuodessa”, ja B:n kertoman mukaan puheluita on ollut ”muutaman kerran vuodessa”. Puheluiden kerrottuun vuosittaiseen lukumäärään liittyy epäloogisuuksia. Vuonna 2007 puheluita on hyvin suurella todennäköisyydellä ollut enemmän, ja vuonna 2010 puheluja on ollut vähintään kaksi, vaikka A on kertonut niitä olleen vain yksi.
A:n myöntämät urakat on sovittu puhelimitse. A:n myöntämä rajallinen hinnoista sopiminen ei ole uskottavaa eikä loogista eikä sitä tue muu näyttö. Kartellin toiminnan systemaattisuutta ja laajuutta osoittavat yhteisenä työvälineenä käytetyt taulukot, joista jo yksin taulukkoon 2 on listattu yli 60 urakkaa, mikä on merkittävä osa kartellin aikana kilpailutetuista urakoista.
Asiassa on esitetty näyttöä siitä, että A ja B ovat pitäneet yhteyttä puhelimitse koko seuraamusmaksuesityksen kattaman ajan ja siis myös vuosina 2009 ja 2010. Kartellissa sensitiivisin yhteydenpito on tapahtunut lopullisesta tarjoushinnasta sovittaessa. Tässä yhteydenpidossa on käytetty puhelinta. Tästä huolimatta markkinaoikeus ei ole katsonut näytetyksi myöhempien, säännöllisten A:n ja B:n puhelinkeskustelujen liityntää urakoista sopimiseen.
KKV:n esittämä näyttö kokonaisuutena arvioiden osoittaa, että Eltelin ja Empowerin kartellikokonaisuutta on hallinnoitu yhtiöiden yhdessä luomien taulukoiden perusteella minimiyhteydenpidolla, joka viime kädessä on tapahtunut puhelimitse ja jota on määrittänyt voimajohtourakoiden suunnitelmallisuus, ennakoitavuus ja pitkäkestoisuus. Markkinaoikeus on tältä osin arvioinut myös seuraamusmaksuesityksen liitteiden 1 ja 25 näyttöarvon väärin ja sivuuttanut niistä ilmenevän näytön. Liitteistä 1 ja 25 ilmenee [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
Tapaaminen Porissa 8.10.2010
Markkinaoikeus on erehtynyt arvioidessaan Porissa 8.10.2010 järjestetystä Empowerin F:n ja VK-Electricin G:n tapaamisesta esitettyä näyttöä.
Arvioitaessa F:n uskottavuutta todistajana on otettava huomioon paitsi hänen nykyinen asemansa ja toimintansa voimajohtoliiketoiminnassa myös hänen historiansa alalla. F on mitä todennäköisimmin osallistunut Empowerin edustajana Eltelin ja Empowerin väliseen yhteydenpitoon ennen A:n tuloa Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastaavaksi johtajaksi. Sopimuksen markkinaosuuksien jakamisesta Eltelin kanssa on todennäköisimmin tehnyt F. Hän on näin ollen ollut tietoinen kartellista. Kun A on jäänyt pois Empowerin palveluksesta vuonna 2010, hänen tilalleen on tullut F. F:lla on siten, kun otetaan huomioon hänen historiansa Empowerilla ja nykyinen asemansa voimajohtomarkkinoilla toimivan yhtiön toimitusjohtajana, ollut henkilökohtainen ja liiketaloudellinen intressi kiistää se, mitä G on kertonut Porin tapaamisen sisällöstä.
G:n kertoman uskottavuutta arvioitaessa on syytä ottaa huomioon, että G ei ole hakeutunut oma-aloitteisesti kuultavaksi asiassa ja että hän ei enää toimi alalla. Selvitysten yhteydessä VK-Electric ja G:n nimi ovat nousseet esiin, ja virasto on ottanut häneen yhteyttä mahdollisten kokemusten kartoittamiseksi. Ensimmäisessä puhelinkeskustelussa on käynyt ilmi, että myös G on ollut tietoinen siitä, että Eltel ja Empower olivat jo pitkään jakaneet voimajohtourakoita keskenään ja että hänen kanssaan oli perusteltua järjestää tapaaminen.
Asiassa ei ole syytä epäillä G:n kertoman paikkansapitävyyttä. VK-Electric on sittemmin hakeutunut konkurssiin. G:n kertomus on ollut samansisältöinen ja johdonmukainen sekä selvitettäessä asiaa virastossa että markkinaoikeudessa. F sen sijaan ei ole maininnut mitään kahdenkeskisestä tapaamisesta Porissa, kun asiaa on kysytty häneltä ensimmäisiä kertoja. Asiassa on myös selvitetty, että F on ottanut G:hen yhteyttä 20.9.2010 eli samana päivänä, jolloin tilaaja on julkaissut Isokero–Pelkosenniemi-urakan tarjouspyynnön. F:lla on siten ollut syy ehdottaa G:lle yksityistä ja luottamuksellista tapaamista voimajohtoliiketoiminnasta Empowerin toimiston ulkopuolella. Viraston johtopäätös näytöstä on, että F on ehdottanut G:lle VK-Electricin liittymistä kartelliin.
Porin tapaamisessa käydystä keskustelusta esitettyä näyttöä arvioitaessa ei voida sivuuttaa niitä tosiseikkoja, jotka markkinaoikeuskin on tunnistanut näytöksi kartellin olemassaolosta. Markkinaoikeus on katsonut näytetyksi, että Eltelin ja Empowerin edustajat ovat jakaneet projekteja keskenään, keskustelleet tarjoushinnoista ja sopineet urakoista ja että jaon kohteena ovat olleet erityisesti 110 kV:n urakat. VK-Electric on tullut voimajohtorakentamisen markkinalle kilpailemaan nimenomaan 110 kV:n urakoista, jotka ovat olleet kiinnostavia niistä saatavan, 400 kV:n urakoihin verrattuna suuremman katteen vuoksi, ja VK-Electric on aiheuttanut uutena kilpailijana ensivaiheessa hintasodan.
Näyttö VK-Electricin mustamaalaamisesta tilaajille ja aliurakoitsijoille on jäänyt markkinaoikeudessa ohueksi. Yleisemmällä tasolla voidaan kuitenkin todeta, että uutena hintahäirikkönä alalle tulleen toimijan mustamaalaaminen on tyypillistä, koska hintahäirikkö on uhka kartellin kannattavuudelle vaikeuttaen sen toimintaa ja muun muassa tarjouskilpailujen lopputulosten ennakointia. Yhtä tyypillistä on, että kartellin toimintaa häiritsevää yhtiötä pyydetään mukaan yhteistyöhön, jos se näyttää selviävän hintasodasta. VK-Electric oli voittanut urakoita hintasodan aikana, joten seuraavan varteenotettavan tarjouskilpailun julkaisemisen hetkellä F:n yhteydenotolle on ollut selvä tarve.
Eltelin vahva markkina-asema huomioon ottaen ei olisi ollut käytännössä mahdollista, että Empower olisi sopinut tuloksekkaasti urakoiden jaosta VK-Electricin kanssa ilman Eltelin mukanaoloa kartellissa. 110 kV:n rakennusurakoita ovat tehneet tuolloin Eltel, Empower ja VK-Electric. G:n markkinaoikeudessa kertoman mukaan F:n kanssa käydyn keskustelun jälkeen on ollut selvää, että Eltelin ja Empowerin välillä on ollut kartelli ja että VK-Electric on haluttu mukaan, koska yhtiön markkinalletulon jälkeen hinnat olivat laskeneet ja Eltel ja Empower halusivat ne takaisin entiselle tasolle.
KKV:n kateanalyysi osoittaa myös vahvasti edellä todettuun suuntaan. Rakentamisurakoiden katteet olivat vuonna 2009 laskeneet jossain määrin siihenastisesta tasosta. Tätä selittää VK-Electricin tulo alalle ja siitä seurannut hintatason lasku. Suunnittelu-urakoissa, joita VK-Electric ei ole tarjonnut, katteet eivät ole laskeneet vastaavalla tavalla. G:n markkinaoikeudessa kertoma Eltelin ja Empowerin tarve nostaa hinnat entiselle tasolle vastaa siten viraston tekemiä havaintoja katetasoista ja viittaa osaltaan kartellin toiminnan jatkumiseen.
Porin tapaamisen ajankohtana Eltelin ja Empowerin välinen yhteydenpito on tapahtunut puhelimitse, joten yhteydenpidosta on erityisen haastavaa esittää näyttöä. A on jäänyt pois Empowerilta syksyllä 2010, ja liitteiden 1 ja 25 mukaan [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. F otti yhteyttä G:hen välittömästi siirryttyään A:n tilalle vuonna 2010.
Asiassa on esitetty sekä asiakirjanäyttöä että vähintään selviä yhdensuuntaisia indisioita kartellin jatkumisesta lokakuuhun 2010 asti. Markkinaoikeudessa esitetty suullinen näyttö ei anna aihetta muuttaa seuraamusmaksuesityksessä Porissa 8.10.2010 järjestetystä tapaamisesta tehtyjä johtopäätöksiä.
Muut kartellin kestoa osoittavat seikat
Vähintäänkin indisio kartellin tradition jatkumisesta liittyy myös B:n markkinaoikeudessa Empowerin L:n ja Eltelin J:n tapaamisesta vuonna 2011 kertomaan. C:n muistiinpanot tapaamisesta D:n kanssa osoittavat, että yhtiöiden toimitusjohtajat olivat 14.3.2011 keskustelleet L:n ja J:n keskinäisestä kontaktoinnista.
A:n poisjäänti Empowerilta ja samalla kartellin yhteyshenkilön paikalta syksyllä 2010 johti tarpeeseen miettiä yhteydenpitoa uusia kanavia pitkin. Tämä selittää Porin tapahtumia, toimitusjohtajien keskustelua ja L:n ja J:n tapaamistakin. Kaikki edellä todetut seikat paitsi osoittavat kartellin kestoa myös vahvistavat liitteiden 1 ja 25 näyttöarvoa.
Asiassa on esitetty myös muuta näyttöä, joka osoittaa, että rikkomus on jatkunut vuoteen 2010 saakka. Katetasoja tarkasteltaessa mikään ei viittaa siihen, että kartelli olisi päättynyt ennen vuotta 2010. Markkinaoikeus on myös erehtynyt soveltaessaan unionin tuomioistuinten oikeuskäytäntöä siltä osin kuin kysymys on suorarekrytointikiellon noudattamisesta ja sen kestosta. Eltel ei ole esittänyt asiassa vastanäyttöä siitä, että yhtiö ei ole ottanut huomioon suorarekrytoinnista pidättymisestä saavutettua yhteisymmärrystä markkinakäyttäytymisessään.
Markkinaoikeus on päätöksessään arvioinut viraston esittämää näyttöä virheellisesti siltä osin kuin kysymys on ollut Empowerin johtoryhmän 2.2.2005 pidetystä kokouksesta, A:n prepaid-liittymästä ja erillisestä puhelimesta sekä Helsingissä 15.2.2005, 14.12.2005 ja 23.7.2008 järjestetyistä kartellikokouksista. Vaikka näillä seikoilla ei ole välitöntä liityntää rikkomuksen kestoon ja seuraamusmaksuesityksen väitettyyn vanhentumiseen, ne osoittavat kartellin toiminnan ja yhteydenpidon osa-alueita ja ovat siten tosiseikkoja, jotka tulee ottaa huomioon, kun asiassa esitettyä näyttöä arvioidaan kokonaisuutena. Markkinaoikeus on asettanut näyttökynnyksen tasolle, joka ei ole vakiintuneen oikeuskäytännön mukainen.
Oikeudenkäyntikulut
Virastolla on ollut perusteltu syy seuraamusmaksuesityksen tekemiseen. Oikeudenkäynnin ei voida muutoinkaan katsoa johtuneen viraston virheestä.
Markkinaoikeuden asiassa antama ratkaisu on ollut virheellinen. Eltelin enemmälle kuulemiselle ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä ei ole ollut perusteita. Markkinaoikeuden päätös on siten kumottava oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevalta osin perusteettomana.
Viraston korvattavaksi määrättyjen oikeudenkäyntikulujen määrä on joka tapauksessa aiemman kilpailuasioihin liittyvän oikeuskäytännön, esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2011:40, valossa kohtuuton.
2. Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n selitys
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat valituksen johdosta antamassaan yhteisessä selityksessä vaatineet, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan niille korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuvat oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat uudistaneet asiassa aiemmin esittämänsä ja lausuneet perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa:
Markkinaoikeuden ratkaisu viraston seuraamusmaksuesityksen hylkäämisestä vanhentuneena on oikea. Koska viraston seuraamusmaksuesitys on tehty liian myöhään, markkinaoikeus ei ole päätöksessään ottanut kantaa Eltelin menettelyn kilpailulainsäädännön vastaisuuteen.
Markkinaoikeuden tekemästä näytön arvioinnista
Markkinaoikeus on arvioinut asiassa esitettyä näyttöä lain ja vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti ja päätynyt oikeaan ratkaisuun rikkomuksen ajallista ulottuvuutta koskevan näytön riittämättömyydestä.
Virastolla on näyttötaakka kilpailusääntöjen rikkomisesta, rikkomuksen kestosta ja siitä, että yritykset ovat osallistuneet kiellettyyn toimintaan yhtäjaksoisesti koko väitetyn kilpailurikkomuksen ajan. Mikäli asiassa jää epäselväksi, onko virasto täyttänyt näyttötaakkansa kaikilta osin, tuomioistuimen on syyttömyysolettaman mukaisesti ratkaistava asia rikkomusepäilyn kohteena olevan yrityksen hyväksi.
Markkinaoikeuden näytön arviointi on vastannut korkeimman hallinto-oikeuden asfalttikartellia koskevassa vuosikirjaratkaisussa KHO 2009:83 linjattuja oikeusohjeita sekä muita näytön arviointiin liittyviä, kansallisessa ja EU-oikeuskäytännössä annettuja oikeusohjeita.
Toisin kuin asfalttikartelliasiassa virasto ei ole nyt kysymyksessä olevassa asiassa esittänyt riittävästi uskottavaa näyttöä väittämästään rikkomuksesta ja sen kestosta. Yksikään viraston nimeämä ja markkinaoikeudessa kuultu todistaja ei ole vahvistanut viraston väitteitä, joiden mukaan Eltel olisi osallistunut kartelliin viraston esittämällä ajanjaksolla vuosina 2004–2010/2011. Myös viraston asiakirjanäyttö valituksenalaisessa asiassa on ollut asfalttikartelliasiaan verrattuna olematonta, kun otetaan huomioon, että markkinaoikeudessa kuullut todistajat ovat kertoneet täysin viraston väitteistä poikkeavan näkemyksensä esimerkiksi viraston näyttönä esittämien taulukoiden sisällöstä, tarkoituksesta ja käytöstä. Virasto ei ole myöskään kyennyt esittämään mitään taloudellista näyttöä, joka objektiivisesti arvioituna osoittaisi väitetyn kartellin olemassaolon. Yksikään voimajohtourakoiden tilaajista ei ole ilmoittanut havainneensa väitettyä kartellitoimintaa.
Virasto ei ole esittänyt näyttöä väittämästään rikkomuksesta ja sen kestosta, eikä todistustaakkaa tule siten asiassa kääntää Eltelille. Tästä huolimatta Eltel on niillekin viraston esittämille keskeisille väitteille, joita ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla osoitettu, esittänyt vaihtoehtoisen selityksen.
Markkinaoikeus on hyväksynyt kokonaisvaltaisen näytönarviointinsa pohjaksi myös muun kuin suoran näytön sekä ottanut arvioinnissaan huomioon myös indisioita ja päättelyä. Markkinaoikeus on todennut johtopäätöksenään aivan oikein, että rikkomuksen kestoa ei voida tässä asiassa kuitenkaan perustaa sellaisiin seikkoihin, joista ei kokonaisuutenakaan arvioiden ole riittävästi näyttöä.
Virasto on ankkuroinut väitteensä rikkomuksen kestosta tapahtumiin, joita se ei ole pystynyt osoittamaan (väitetty Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta sopiminen) tai joiden kilpailunrajoituslain vastaisuutta se ei ole osoittanut (Empowerin ja VK-Electricin edustajien tapaaminen, Eltelin ja Empowerin edustajien väliset puhelinkeskustelut vuosina 2009 ja 2010 sekä tapaamiset toimitusjohtajien kesken).
Virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla näytetyksi mitään neljästä rikkomuksen keston osalta esittämästään vaihtoehdosta eikä esittänyt muuta sellaista näyttöä, jonka perusteella olisi mahdollista katsoa, että väitetyn rikkomuksen vaikutukset olisivat jatkuneet vähintään 31.10.2009 saakka.
Rikkomuksen kestoa arvioidaan sen ajanjakson mukaan, jolloin rikkomukseen syyllistyneet yritykset ovat toteuttaneet kiellettyä käyttäytymistä. Tarjouskartellissa tapahtuvaan hintojen sopimiseen liittyvän rikkomisen on oikeuskäytännössä katsottu jatkuneen siihen asti, kun lainvastaisia hintoja on sovellettu. Tarjouskilpailuissa kilpailutettavissa urakoissa vanhentumisajan on katsottava alkavan siitä, kun tarjous jätetään, tai tapauksissa, joissa hinnasta voidaan neuvotella vielä tarjouksen tekemisen jälkeen, kun lopullinen sopimus kyseisestä projektista tehdään. Tarjouksen tekemisen tai viimeistään sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen tarjouksessa tai sopimuksessa sovitulla hinnalla ei ole vaikutuksia markkinoilla, vaikka kyseinen projekti jatkuisikin tai siitä suoritettavia maksueriä maksettaisiin vielä vuosien päästä.
Seuraamusmaksuesityksen liitteiden 1 ja 25 arviointi näyttönä
Virasto on seuraamusmaksuesityksessään ja asian markkinaoikeuskäsittelyssä katsonut, että seuraamusmaksuesityksen liitteet 1 ja 25 ovat Empowerin seuraamusmaksusta vapautumista varten tekemään hakemukseen liittyvää niin sanottua leniency-aineistoa ja sillä perusteella erityisen salassapidon alaisia asiakirjoja. Liitteitä 1 ja 25 ei ole toimitettu Eltelille, vaan ainoastaan Eltelin asiamiehinä toimivat asianajajat ovat saaneet tutustua viraston tiloissa vain rajoitetusti ja tiukkojen salassapitovelvoitteiden alla näihin asiakirjoihin ja tehdä niistä itselleen muistiinpanoja. Eltelin henkilöstöön kuuluvat eivät ole saanut mainittuja liitteitä nähtäväkseen tai voineet viraston tai markkinaoikeuden tiloissa tutustua niiden sisältöön.
Seuraamusmaksuesityksen liitteet 1 ja 25 ovat olleet osa Empowerin leniency-hakemusta. Ne eivät ole Euroopan unionin oikeuskäytännössä tarkoitettua erityisen vahvaa näyttöä. Viraston muuttunut näkemys, jonka mukaan liitteet 1 ja 25 pitää arvioida normaalina asiakirjanäyttönä, ei johda valituksenalaisessa asiassa siihen, että kyseisissä asiakirjoissa esitettyjä väitteitä on pidettävä uskottavana viraston väitteitä tukevana näyttönä. Yksikään markkinaoikeudessa kuultu todistaja ei ole vahvistanut mainittujen liitteiden sisältöä ja todenperäisyyttä, eikä mikään asiassa esitetty asiakirjanäyttö vahvista kyseisissä liitteissä esitettyjä väitteitä. Kun verrataan asiassa esitettyä todistelua liitteissä 1 ja 25 esitettyyn, on selvää, etteivät liitteissä 1 ja 25 kerrotut seikat pidä paikkaansa.
Jos mainitut liitteet katsottaisiin asiakirjanäytöksi, ei Eltel ole asianosaisena saanut nähtäväksi näitä asiakirjoja, jolloin sen puolustautumisoikeuksia olisi asiassa loukattu.
Todistajankertomusten arviointi näyttönä
Viraston esittämät väitteet todistajankertomusten epäuskottavuudesta ovat virheellisiä. Markkinaoikeus on arvioinut asiassa esitettyä näyttöä laissa ja oikeuskäytännössä edellytetyllä tavalla markkinaoikeudessa vastaanotetun suullisen näytön perusteella.
Välittömyysperiaatteesta seuraa, että markkinaoikeuden on kilpailuasiassa perustettava näytönarviointinsa vastaanottamaansa henkilötodisteluun. Näin markkinaoikeus on asiassa myös tehnyt. Viraston omista kuulemisista tehtyjä siirtokirjoituksia ei voida pitää riittävänä näyttönä. Sikäli kuin siirtokirjoituksille voidaan antaa asiassa jotakin merkitystä, se voi rajoittua korkeintaan markkinaoikeudessa kuultujen todistajien uskottavuuden arviointiin. Markkinaoikeudessa kuultujen todistajien kertomukset ovat olleet johdonmukaisia ja yhtäpitäviä sen kanssa, mitä samat henkilöt ovat kertoneet viraston suorittamissa kuulemisissa.
Markkinaoikeus on aivan oikein pitänyt A:n todistajankertomusta uskottavana toteamalla, ettei A:lla ole ollut intressiä esittää paikkansapitämättömiä lausuntoja. A ei ole enää ollut Empowerin palveluksessa, eikä Eltelin tiedossa ole, että A olisi toiminut alalla silloin, kun hän on antanut todistajanlausuntonsa markkinaoikeudessa. A:lla ei näin ollen voida katsoa olleen syytä oman maineensa ja uransa turvaamiseksi vähätellä osallisuuttaan väitettyyn kartelliin. A ja B ovat markkinaoikeudessa myöntäneet tietyistä urakoista käydyt keskustelut, mikä osaltaan lisää molempien kertomusten uskottavuutta. A:n markkinaoikeudessa esittämän kertomuksen luotettavuuden puolesta puhuu se, että A:n markkinaoikeudessa kertoma tapahtumainkulku on johdonmukainen paitsi muun asiassa esitetyn henkilötodistelun myös A:n viraston kuulemisissa esittämän kertomuksen kanssa.
Porin tapaamisen osalta virasto on tukeutunut valituksessaan yksipuolisesti G:n kertomukseen ja vähätellyt F:n markkinaoikeudessa antamaa, täysin vastakkaista todistajankertomusta. Viraston väitteet F:n osallisuudesta kartelliin ennen A:n siirtymistä Empowerin voimajohtoliiketoiminnan johtajaksi ovat perusteettomia ja toteennäyttämättömiä, eikä niiden perusteella voida tehdä johtopäätöksiä F:n uskottavuudesta todistajana. F:lla ei voida katsoa olleen viraston väittämää henkilökohtaista intressiä kiistää kartellia.
F on kaikissa neljässä kuulemisessa virastossa ja markkinaoikeudessa todistajana johdonmukaisesti kiistänyt G:n väitteet VK-Electricin mustamaalaamisesta ja Porin tapaamisen sisällöstä. F:ää ja G:tä on kuultu markkinaoikeudessa poikkeuksellisesti yhtäaikaisesti. Myös kaikki muut asiassa kuullut henkilöt ovat kiistäneet G:n väitteet. Mikään asiakirjanäyttö tai muu suullinen todistelu ei tue G:n kertomusta Porin tapaamisen sisällöstä tai VK-Electricin mustamaalaamisesta. Pelkästään yhden henkilön esittämiä väitteitä tai toisen käden tietoa, jonka totuudenmukaisuudesta ei ole olemassa muuta näyttöä, ei voida pitää osoituksena kilpailurikkomuksesta.
Tulevia voimajohtourakoita koskevat taulukot
Yhdenkään todistajan kertomuksesta tai yhdestäkään viraston näyttönä esittämästä asiakirjasta ei käy edes epäsuorasti ilmi, että väitetyn kartellin yhteydenpidon työvälineinä olisi käytetty voimajohtourakoita koskevia taulukoita. Taulukoiden metatiedot tai muu viraston esittämä näyttö eivät myöskään osoita, että viraston seuraamusmaksuesitykseen liitettyjä taulukoita olisi edes sisäisesti käytetty yhtiöissä miltään osin vuoden 2007 jälkeen.
Taulukoiden merkitystä näyttönä on arvioitu markkinaoikeuden päätöksessä oikein. Kyseiset taulukot, joihin on listattu rajoitetusti mahdollisia tulevia voimajohtojen suunnittelu- tai rakentamisprojekteja sekä niiden arvioitu suuruusluokka ja rakentamisvuosi, ovat kuvastaneet tiettyjen henkilöiden käsitystä markkinan suuruudesta ja kehityksestä eri ajankohtina. Se, että usealla alan yrityksellä on ollut samankaltaisia tulevia urakoita koskevia taulukoita, ei osoita kiellettyä yhteistyötä. Markkinaoikeudessa kuullut todistajat ovat kertoneet yhdenmukaisesti siitä, että taulukoissa olevia tietoja tulevista projekteista on saatu esimerkiksi Fingridin yhdestä kahteen kertaan vuodessa urakoitsijoille järjestämissä yleisissä ja kahdenkeskisissä tilaisuuksissa tai muilta tilaajilta, alihankkijoilta tai tavarantoimittajilta kysymällä. Myös kunkin urakan suuruusluokan arvioinnin kannalta keskeiset tiedot on saatu samoista lähteistä. Markkinaoikeudessa kuullut todistajat ovat yksiselitteisesti ja yhdenmukaisesti kieltäneet minkäänlaisen hinnoista tai katteista sopimisen.
Virasto ei ole osoittanut, että muutamassa taulukossa esillä olleella joidenkin projektien jaottelulla E- ja EL-sarakkeisiin olisi ollut merkitystä yhtiöiden määrittäessä tarjoushintojaan tai päättäessä siitä, tarjotaanko kyseiseen urakkaan. Viraston väite, jonka mukaan taulukoihin tehdyt merkinnät olisivat vaikuttaneet yhtiöiden tarjoushintaan, on virheellinen. Virasto ei ole osoittanut, että Eltelin edustajat olisivat osallistuneet taulukkojen työstämiseen tai käyttäneet taulukkoja minkäänlaisen yhteistoiminnan välineenä vuoden 2006 jälkeen.
Puhelinkeskustelut
Markkinaoikeus on tehnyt oikean johtopäätöksen katsoessaan, että asiassa ei ole näytetty tulevista urakoista keskustellun puhelimitse vuonna 2009 tai 2010. A ja B ovat molemmat markkinaoikeudessa vahvistaneet, ettei urakoista ole puhuttu puhelimessa alkuvuoden 2007 jälkeen. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että myöhemmillä A:n ja B:n välisillä satunnaisilla puheluilla olisi ollut kilpailunvastaista tarkoitusta tai vaikutusta. Asiassa ei siten ole näytetty, että Eltelin ja Empowerin edustajat olisivat keskustelleet ja sopineet edellä mainittuihin taulukoihin liittyvistä voimajohtourakoista puhelimessa vuoden 2007 jälkeen.
Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka
Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta ei ole Eltelin ja Empowerin välillä sovittu tai keskusteltu. A ja B ovat vahvistaneet tämän markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä yksiselitteisesti.
Kysymyksessä olevasta hankkeesta on Fingridin hankkeille tyypilliseen tapaan tullut tietoa markkinoille hyvissä ajoin ennen tarjouspyynnön julkaisemista. Lehdistötiedote hankkeesta on julkaistu Fingridin verkkosivuilla 12.5.2005.
Eltelillä on ollut sisäisesti käytössään niin kutsuttu Potential Projects -taulukko, jota se on päivittänyt säännöllisesti uusien projektien tullessa yhtiön tietoon ja jonka avulla on kartoitettu tulevia hankkeita, tulevan kokonaismarkkinan suuruutta ja kehitystä sekä liikevaihdon toteutumista vuositasolla. Eltelin käytäntönä on ollut lisätä projekteja kyseiseen taulukkoon, kun projekteista on ollut tarpeeksi tietoa. Eltel on vasta Fingridin kanssa 12.–13.10.2005 pidetyn yhteistyön kehittämistapaamisen jälkeen lisännyt ensimmäistä kertaa Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamis-urakan sisäiseen Potential Projects -taulukkoonsa ja arvioinut tällöin hanketta itsenäisesti Fingridiltä saadun tiedon perusteella. Tämä osoittaa, ettei Eltel ole viraston väitteiden mukaisesti päivittänyt 5.10.2005 pidetyn Forssan tapaamisen perusteella omaa sisäisesti käytössä ollutta urakkataulukkoaan, ja toiseksi, että siinä vaiheessa, kun Eltel on lisännyt kyseisen projektin omaan Potential Projects -taulukkoonsa, käytetyt tiedot ovat eronneet siitä, mitä taulukkoon 2 on kirjattu.
Eltelin varsinaisessa tarjouslaskennassa ei ole enää otettu huomioon sitä, mikä urakan arviohinta on ollut Eltelin Potential Projects -taulukoissa. Tosiseikat eivät tue viraston väitettä siitä, että Eltel ja Empower olisivat keskenään sopineet Keminmaa–Petäjäskoski-projektin jakamisesta ja että jaon varmistamiseksi Empower olisi jättänyt ”lumetarjouksen”.
Vaikka korkein hallinto-oikeus katsoisikin Eltelin näkemyksen ja markkinaoikeuden ratkaisun vastaisesti, että Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta olisi sovittu yhtiöiden kesken, tämän vaikutuksen voitaisiin asiaan soveltuvan oikeuskäytännön mukaisesti katsoa jatkuneen vain siihen asti, kun kyseisen urakan tarjoukset on jätetty (5.6.2007) tai korkeintaan sopimuksen allekirjoitushetkeen (19.6.2007) saakka. Koska urakkaan liittyviä hintoja ei ole markkinoilla tämän jälkeen enää sovellettu, seuraamusmaksuesitys olisi tällöinkin vanhentunut.
Tapaaminen Porissa 8.10.2010
Eltelin ei näytön arviointiin ja näyttötaakkaan liittyvien oikeusohjeiden mukaisesti ole tarvinnut esittää Porin tapaamiseen liittyen minkäänlaista vastanäyttöä. Tämä olisi käytännössä myös mahdotonta, sillä Eltel ei ole ollut tapaamisesta tietoinen. Tapaamiseen osallistunut Empowerin edustaja on markkinaoikeudessa todistajana kuultuna vahvistanut, ettei tapaaminen ole liittynyt Elteliin millään tavalla.
Viraston valituksessa ei ole tuotu esiin mitään uutta Eltelin väitetystä osallisuudesta Porin tapaamiseen. Viraston väitteet eivät edelleenkään osoita, että tapaaminen liittyisi Elteliin millään tavalla tai että Eltel olisi ollut tapaamisesta tietoinen. Myöskään viraston tässä yhteydessä viittaama kateanalyysi ei osoita, että Eltelillä olisi ollut Porin tapaamisen kanssa mitään tekemistä. Voimajohtoliiketoiminnan katetasojen lasku vuoden 2009 jälkeen on johtunut erityisesti finanssikriisistä, jonka vuoksi projektien lukumäärä on puolittunut. Tästä syystä katteita on vuosina 2010–2012 jouduttu pienentämään, jotta tilauskanta saataisiin pidettyä ja henkilöstön lomautukset vältettyä.
Empowerin ja VK-Electricin tapaaminen ei ole ollut osa mitään Eltelin ja Empowerin välistä kokonaissuunnitelmaa.
Muut seikat
KKV:n valituksessaan viittaamilla muilla väitetyllä seikoilla ei ole vaikutusta markkinaoikeuden asiassa tekemään arvioon ja seuraamusmaksuesityksen vanhentumiseen. Empowerin johtoryhmän kokouksella 2.2.2005 ei ole liityntää Elteliin. Eltelin on mahdotonta esittää vastanäyttöä siitä, miksi Empowerin edustaja on hankkinut prepaid-liittymän. Viraston väitteet Helsingin tapaamisista 15.2.2005, 14.12.2005 ja 23.7.2008 perustuvat virheellisiin ja tarkoitushakuisiin päätelmiin ja ovat ristiriidassa markkinaoikeudessa kuultujen Empowerin ja Eltelin edustajien lausumien kanssa.
Markkinaoikeusprosessissa ei ole käsitelty viraston valituksessa mainittuja Fingridin suunnittelu-urakoita eikä siten näytetty, mitä taulukossa 2 olevat prosenttiluvut 43,0 ja 57,0 tarkoittavat tai mihin ne viittaavat. Esimerkiksi B on kuulemisessaan markkinaoikeudessa kertonut, että prosenttiluvut muistuttavat yhtiöiden asentajaporukan suhdetta.
Virasto ei ole täyttänyt selvitysvelvollisuuttaan suunnittelu-urakoidenkaan suhteen, eikä Eltelillä ole velvollisuutta esittää tältä osin vastanäyttöä. Fingridin virastolle toimittamat tiedot toteutuneista suunnittelu-urakoista eivät ole vastanneet tietoja, jotka yhtiöiden edustajilla on ollut 5.10.2005 koskien Fingridin vuosina 2006–2010 toteuttamia suunnittelu-urakoita. Yhtiöt tai edes Fingrid itse eivät vuonna 2005 tienneet, mitä tai missä määrin Fingrid aikoo suunnittelu-urakoita tilata ja toteuttaa. Yksikään Fingridin vuosien 2006–2010 aikana tilaamasta 17 suunnittelu-urakasta ei ole ollut taulukossa 2. Yhteyttä taulukon 2 ja Fingridin toteuttamien suunnittelu-urakoiden välillä ei siten ole.
Oikeudenkäyntikulut
Viraston oikeudenkäyntikuluja koskevat vaatimukset on hylättävä ja virasto on velvoitettava korvaamaan Eltelin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Asiassa annetun ratkaisun lisäksi on otettava huomioon, että viraston menettelyn asiassa on useasta syystä katsottu olleen moitittavaa. Eltel viittaa markkinaoikeudelle viraston menettelyvirheistä lausumaansa ja yhtyy markkinaoikeuden arviointiin Eltelin oikeudenkäyntikulujen korvaamista puoltavista perusteista tässä asiassa.
Eltelin oikeudenkäyntikulujen korvaamista puoltavat perusteet ovat olemassa myös viraston valituksen osalta. Olisi kohtuutonta, jos Eltel joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Virasto on viitannut valituksessaan laajasti omien pohdintojensa perusteella esittämiinsä väitteisiin, joiden selvittely on ollut olematonta tai puutteellista. Virasto on myös esittänyt valituksessaan väitteitä ilman viittauksia asiakirjoihin, todistajankertomuksiin tai muuhun näyttöön, jolloin Eltelille on syntynyt ylimääräistä työtä ja kustannuksia. Sama pätee viraston valintaan olla liittämättä valitukseensa yhtään liitettä. Lisäksi viraston viittaukset ovat monelta osin olleet harhaanjohtavia, valikoituja ja puutteellisia, kun otetaan huomioon viraston asiakirja-aineisto kokonaisuudessaan ja viraston objektiivisuusperiaatteen mukainen selvittämisvelvollisuus.
3. Kilpailu- ja kuluttajaviraston vastaselitys
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on antanut Eltelin selityksen johdosta vastaselityksen, jossa se on asiassa aiemmin lausumansa uudistaen esittänyt muun ohella seuraavaa:
Kartellista löytyy harvoin yhtä raskauttavaa ja selvää näyttöä kuin tässä asiassa. Taulukot ovat osa keskeistä suoraa asiakirjanäyttöä, joka osoittaa paitsi katteista ja hinnoista sopimisen sekä urakoiden jakamisen, myös sen, että esitys on tehty kilpailunrajoituslain 22 §:n mukaisessa määräajassa. Eltel ei ole vielä selityksessäänkään pystynyt esittämään mitään uskottavaa tai vaihtoehtoista selitystä taulukoiden olemassaololle ja sisällölle. KKV:n tiedossa ei ole seikkoja, joiden perusteella taulukoiden luotettavuutta voitaisiin kyseenalaistaa. Eltelin viittaamista yhtiön sisäisten asiakirjojen merkinnöistä ei voida tehdä johtopäätöstä siitä, että Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta ei olisi voitu sopia.
Taulukoiden lisäksi keskeistä suoraa näyttöä kartellista ovat liitteet 1 ja 25. Mainitut liitteet ovat sisällöltään yksiselitteistä asiakirjanäyttöä. Hallintolainkäyttölain 39 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa tunnistetaan kirjallisten lausumien näyttöarvo.
Todistajien uskottavuutta arvioitaessa on annettava merkitystä sille, mitä todistajat ovat virastossa kertoneet. Muu lopputulos olisi vapaan todistusharkinnan periaatteen ja todisteiden kokonaisvaltaisen harkinnan vastainen. Todistajien uskottavuutta voidaan arvioida parhaiten korkeimmassa hallinto-oikeudessa mahdollisesti järjestettävässä suullisessa käsittelyssä.
Viraston kanta liitteiden 1 ja 25 asemasta asiakirjanäyttönä ei ole muuttunut. Oikeuskäytännössä, johon markkinaoikeus ja Eltel ovat viitanneet liitteiden 1 ja 25 näyttöarvosta lausuessaan, ei oteta kantaa asiakirjojen kansalliseen lainsäädäntöön perustuvaan asiakirjajulkisuuteen saati käyttökieltoon.
Eltelin vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämät väitteet Eltelille varatusta oikeudesta tutustua liitteisiin 1 ja 25 sekä sen puolustautumisoikeuksien loukkaamisesta ovat uusia. Eltel ei ole hallinnollisen menettelyn aikana ilmoittanut olevansa tyytymätön menettelyyn, jolla tieto asiakirjojen sisällöstä sille on annettu. Virasto on varannut Eltelille mahdollisuuden tutustua viraston tiloissa mainittuihin asiakirjoihin kilpailulain 38 §:ssä tarkoitetun kuulemisen yhteydessä Eltelin puolustautumisoikeuksien ja tiedonsaantioikeuksien turvaamiseksi. Vastaavaa showroom-menettelyä noudatetaan Euroopan komissiossa ja laajalti jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisissa. Virasto ei ole rajoittanut Eltelin henkilöstön osallistumista showroom-menettelyyn, ja Eltel on päättänyt itse, ketkä tulevat tutustumaan asiakirjoihin. Eltel ei kohdistanut markkinaoikeudelle 25.11.2014 tekemäänsä asiakirjapyyntöä liitteisiin 1 ja 25 eikä nostanut asiaa markkinaoikeuden käsittelyn kuluessa esille.
Eltel ei ole selityksessään pystynyt esittämään suunnittelu-urakoiden sopimisesta mitään sellaista, joka antaisi aihetta arvioida asiaa valituksessa esitetystä poiketen. Eltelin väite siitä, että virasto ei olisi täyttänyt selvitysvelvollisuuttaan, on perusteeton.
Fingridin toteutuneiden suunnittelu-urakoiden jakautumista vuosina 2006–2010 lokakuussa 2005 taulukkoon 2 kirjattujen prosenttiosuuksien mukaisesti voidaan pitää vähintäänkin sellaisena yhteensattumana, joka yhdessä muun asiassa esitetyn näytön kanssa tarkasteltuna voi muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta. Eltelin vastanäyttö taulukkoon 2 merkityistä prosenttiluvuista koostuu siitä B:n kertomasta, että prosenttiluvut muistuttaisivat yhtiöiden asentajaporukan suhdetta. Sen sijaan näyttöä siitä, mikä yhtiöiden asentajaporukan suhde kyseisellä ajanjaksolla on ollut, ei ole esitetty. Epäselväksi jää myös se, miksi kilpailijat olisivat merkinneet ylös tällaisen suhdeluvun, jos sillä ei olisi yhteyttä tapaamisissa käytyyn keskusteluun yhtiöiden kiinnostuksesta tiettyihin tulossa oleviin urakoihin ja niiden jakamiseen yhtiöiden kesken.
Fingrid on pyrkinyt ilmoittamaan tulevista urakoista mahdollisimman hyvissä ajoin. Lokakuussa 2005 yrityksillä on ollut tiedossaan vähintäänkin ne urakat, joiden YVA-menettelystä on ilmoitettu. Esimerkiksi Keminmaa–Petäjäskoski-urakan YVA-menettelyn käynnistämisestä on annettu lehdistötiedote 12.5.2005. Sekä A että B ovat kertoneet tiedossa olleen, että kuhunkin rakennusurakkaan liittyy suunnittelutoimeksianto. Väite siitä, että urakoita koskevien tietojen tarkentuminen yksityiskohtien varmistuessa tekisi tyhjäksi kilpailijoiden välisen urakoista sopimisen alustavien tietojen pohjalta, on harhaanjohtava samoin kuin väite siitä, että suunnittelu-urakoista ei olisi etukäteen tiedetty tai voitu sopia, vaikka kaikkiin rakennusurakoihin on tiedetty liittyvän suunnittelutoimeksianto.
Viraston kateanalyysi tukee muuta näyttöä kartellin olemassaolosta. KKV on esityksessään arvioinut voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoiden toteutuneita katteita niin Eltelin kuin Empowerinkin osalta yhdessä muun näytön kanssa. Viraston johtopäätös on, että havaitut katetasot ovat linjassa sen kanssa, mitä A on kertonut esittäneensä tavoiteltavana tasona Eltelin edustajille. Rakennusurakoiden katteiden lasku on ajoittunut aikaan, jolloin VK-Electricin tulo alalle on laskenut hintoja.
Eltelin selityksessään perusteena oikeudenkäyntikuluvaatimukselleen esittämät väitteet siitä, että virasto olisi esittänyt puutteellisesti selvitettyjä väitteitä, väitteitä ilman viittauksia asiakirjoihin tai muuhun näyttöön tai tehnyt viittaukset puutteellisesti, ovat perusteettomia ja yksilöimättömiä, eikä niihin näin ollen ole mahdollisuutta ottaa kantaa. Epäselväksi jää myös, miksi valitukseen olisi Eltelin väittämän tavoin pitänyt liittää oikeudenkäyntiaineistossa jo olevat asiakirjat uudestaan, kun valituksen alaviitteistä ilmenee, mistä kukin viitattu asiakirja oikeudenkäyntiaineistosta löytyy.
4. Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n lisäselitys
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat vastaselityksen johdosta antamassaan yhteisessä lisäselityksessä lausuneet muun ohella seuraavaa:
Viraston väitteet näyttötaakan kääntymisestä ovat virheellisiä. Siitä huolimatta, ettei näyttötaakka ole asiassa edes kääntynyt, Eltel on esittänyt uskottavan vaihtoehtoisselityksen viraston tekemille väitteille ja johtopäätöksille siltä osin kuin se on ollut ylipäätään asiassa mahdollista. Elteliä ei voida vaatia esittämään viraston väitteille sellaista vastanäyttöä, joka esimerkiksi osoittaisi, että Eltelin edustaja ei ole osallistunut johonkin viraston väittämään tapaamiseen tai että Eltelin edustaja ei ole käynyt joinakin vuosina viraston väittämän sisältöisiä puhelinkeskusteluja.
Viraston näkemys, jonka mukaan sen asiassa esittämät taulukot olisivat suoraa asiakirjanäyttöä viraston väittämästä kilpailurikkomuksesta koko sen väitetyn keston ajan, on virheellinen. Viraston asiassa esittämät taulukot, joiden on osoitettu jollain tavoin liittyvän Eltelin edustajien menettelyyn, on laadittu tai niitä on muokattu vuosina 2004 ja 2005. Esitetyillä taulukoilla ei ole osoitettu olevan merkitystä tai syy-yhteyttä Eltelin myöhempään toimintaan.
Viraston väitteet liitteiden 1 ja 25 luonteesta yksiselitteisenä asiakirjanäyttönä eivät pidä paikkaansa. Myöskin viraston väite siitä, että [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
F ei ole markkinaoikeudessa todistaessaan ollut Empowerin tai Eltelin tai niihin asiakassuhteessa olevan yhtiön palveluksessa, eikä hänelläkään ole ollut tarvetta suojella yhtiöitä salaamalla jotakin niiden toimintaan liittyvää. F ei ole kertonut asioista viraston kuulemisissa olennaisesti eri tavoin kuin markkinaoikeudessa todistaessaan.
G:n esittämiä väitteitä VK-Electricin mustamaalaamisesta tai F:n Porin tapaamisessa tekemästä ehdotuksesta virasto ei ole pystynyt vahvistamaan muulla suullisella tai kirjallisella näytöllä. Riippumatta siitä kumman, G:n vai F:n, kertomusta Porin tapaamisen sisällöstä pidetään uskottavampana, kumpikaan heistä ei ole markkinaoikeudessa todistaessaan vahvistanut tai edes väittänyt, että kukaan Eltelin edustaja olisi ollut kyseisessä tapaamisessa mukana tai olisi ollut tapaamisesta tai siellä käydystä keskustelusta tietoinen ennen tapaamista tai sen jälkeen.
Taulukon 2 prosenttiluvut eivät viittaa suunnittelu-urakoihin. Taulukossa 2 käytössä olleet laskukaavat löytyvät taulukon sähköisestä versiosta, ja kaavat ohjaavat taulukkoa tekemään kaavan mukaiset laskutoimitukset automaattisesti. Taulukossa 2 näkyvät prosenttiluvut eivät siten tue viraston väitteitä koskien Finfridin vuosina 2006-2010 tilaamia suunnitelu-urakoita. Taulukon automaattisesti tuottamat prosenttiluvut ovat sisältäneet Fingridin ja 21 muun tilaajan rakentamis- ja suunnitteluprojekteja aikavälillä 2004-2007.
A on markkinaoikeudessa todennut omana mielipiteenään, että toteutusprojektissa, jossa on suuria materiaali- ja alihankintavirtoja, projektikatteen tulisi olla 25 prosenttia. A tai yksikään muu todistaja ei kuitenkaan ole vahvistanut, että katetasoista olisi yhtiöiden välillä sovittu. Eltelin myyntikateprosentti vuosina 2004–2011 on eronnut merkittävästi mainitusta 25 prosentin katetasosta. 110 kV:n rakentamisurakoissa keskimääräinen kate on vaihdellut vuosittain.
Virasto on viranomais- ja markkinaoikeusprosessin aikana käsitellyt Empowerin leniency-hakemusta kokonaisuudessaan salassa pidettävänä, ja Eltel on saanut tutustua aineistoon vain showroom-menettelyssä tiukkoihin salassapitovelvoitteisiin sitoutuneena. Eltelillä ei ole huomautettavaa tähän menettelyyn. Virasto on kuitenkin markkinaoikeusprosessin ja nyt esillä olevan valituksen käsittelyn yhteydessä muuttanut näkemystään Empowerin leniency-hakemuksen näyttöarvosta ja yhtäältä pitänyt sitä Toshiba-oikeuskäytännön mukaisena erityisen vahvana näyttönä ja toisaalta katsonut, että näin ei ole.
Virasto ei ole vaatinut suullisen käsittelyn toimittamista asiassa, eikä Eltelkään pidä tätä tarpeellisena. Virasto ja Eltel ovat markkinaoikeusprosessin aikana nimenneet todistajiksi kaikki henkilöt, joiden kuulemisen on katsottu olevan asian selvittämisen kannalta tarpeen, ja esittäneet todistajille laajamittaisesti kysymyksiä. Todistajien kuulemisista on täydelliset nauhoitteet sekä litteroinnit, jotka ovat korkeimman hallinto-oikeuden käytettävissä asian arviointia varten.
5. Muut kirjelmät ja merkinnät
Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n lisäselitys sekä oikeudenkäyntikuluja koskeva selvitys on lähetetty tiedoksi Kilpailu- ja kuluttajavirastolle.
Korkein hallinto-oikeus on 11.1.2019 lähettänyt sekä Kilpailu- ja kuluttajavirastolle että Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle lisäselvityspyynnön, jossa on pyydetty kumpaakin lausumaan epäillyn rikkomuksen kestosta Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan osalta ja va-rattu tilaisuus täydentää epäillyn rikkomuksen kestosta korkeimmassa hallinto-oikeudessa lausuttua siitä, mihin oikeustapauksiin, oikeuskirjallisuudessa esitettyihin näkökohtiin ja muihin seikkoihin kanta perustuu.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on lisäselvityksessään lausunut muun ohella, että epäilty kilpailurikkomus on mainitun urakan osalta jatkunut koko sen ajanjakson, jolloin urakkasopimus on ollut voimassa ja lainvastaisia hintoja on sovellettu, eli siihen saakka, kunnes kyseisen urakan viimeinen maksuerä on 7.1.2010 maksettu. Vaihtoehtoisesti kilpailunrajoitus on päättynyt 12.11.2009, jolloin rakentamisurakka on valmistunut.
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat lisäselvityksessään lausuneet, että väitetyn kilpailurikkomuksen mahdolliset vaikutukset ovat voineet jatkua ainoastaan siihen saakka, kun tarjoukset on annettu tai enintään siihen saakka, kun urakkasopimus on allekirjoitettu. Keminmaa¬–Petäjäskoskea koskevat tarjoukset on tullut jättää 5.6.2007 mennessä ja lopullinen sopimus urakasta on allekirjoitettu 19.6.2007. Markkinaoikeuden tekemää tulkintaa rikkomuksen kestosta ei ole syytä muuttaa.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on toimittanut Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n lisäselvityksen johdosta lausuman, joka on lähetetty tiedoksi Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle.
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat toimittaneet viraston lisäselvityksen johdosta lausuman, joka on lähetetty tiedoksi Kilpailu- ja kuluttajavirastolle.
Ennakkoratkaisupyyntö
Korkein hallinto-oikeus on välipäätöksellään 10.6.2019 taltionumero 2707 (KHO 2019:74) päättänyt lykätä asian käsittelyä ja pyytää unionin tuomioistuimelta SEUT 267 artiklan nojalla ennakkoratkaisun seuraavaan kysymykseen:
Voidaanko SEUT 101 artiklan kilpailua koskevaa järjestelmää tulkita siten, että tilanteessa, jossa kartellin osapuoli on tehnyt kartellin ulkopuolisen tahon kanssa kartellissa sovitun mukaisen urakkasopimuksen, kilpailurikkomus kestää siitä aiheutuneiden taloudellisten vaikutusten vuoksi koko sen ajanjakson, jolloin urakkasopimuksen mukaisia sopimusvelvoitteita täytetään tai urakasta on maksettu urakkasopimuksen osapuolille maksusuorituksia, eli siihen saakka, kunnes viimeinen urakan maksuerä on maksettu, tai vähintään siihen saakka, kunnes kyseinen urakka on valmistunut;
vai voidaanko kilpailurikkomuksen katsoa kestävän vain siihen saakka, kun rikkomukseen syyllistynyt yritys on antanut kyseisestä urakasta tarjouksen tai tehnyt urakan toteuttamista koskevan sopimuksen?
Unionin tuomioistuimen tuomio
Unionin tuomioistuin on asiassa C-450/19 Kilpailu- ja kuluttajavirasto 14.1.2021 antamassaan tuomiossa (EU:C:2021:10) lausunut vastauksena ennakkoratkaisupyyntöön seuraavaa:
18 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii kysymyksellään selvittämään lähinnä, minä ajankohtana yrityksen oletetun osallistumisen SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomiseen, joka muodostuu yrityksen kilpailijoidensa kanssa yhdenmukaistamasta tarjousten jättämisestä tarjouskilpailussa, on katsottava päättyvän, kun kyseinen yritys on voittanut tarjouskilpailun ja tehnyt hankintaviranomaisen kanssa rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, jonka täyttäminen ja hinnan maksaminen on porrastettu ajallisesti.
19 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tästä, että sen määrittämiseksi, minä ajankohtana yrityksen oletettu osallistuminen SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomiseen päättyy, on mahdollista ottaa huomioon neljä ajankohtaa: kyseisen yrityksen tarjouksen jättämisajankohta, sopimuksen tekemisajankohta, sovitun hinnan viimeisen maksuerän maksamisajankohta ja sopimuksen kohteena olevan rakennusurakan päätökseen saattamisen ajankohta.
20 SEUT 101 artiklan 1 kohdan mukaan sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla.
21 Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon edellytykseksi riittää se, että kyseiset yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla (ks. vastaavasti tuomio 15.7.1970, ACF Chemiefarma v. komissio, 41/69, EU:C:1970:71, 112 kohta ja tuomio 29.10.1980, van Landewyck ym. v. komissio, 209/78–215/78 ja 218/78, ei julkaistu, EU:C:1980:248, 86 kohta).
22 SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteellä tarkoitetaan yritysten välisen yhteensovittamisen muotoa, jolla tietoisesti korvataan kilpailun riskit käytännön yhteistyöllä ilman, että asiasta olisi tehty varsinaista sopimusta (tuomio 26.1.2017, Duravit ym. v. komissio, C 609/13 P, EU:C:2017:46, 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
23 Arviointiperusteita, jotka koskevat yhteensovittamista ja yhteistyötä, jotka merkitsevät samassa määräyksessä tarkoitettua yhdenmukaistettua menettelytapaa, on tarkasteltava sellaisesta EUT-sopimuksen kilpailua koskeville määräyksille ominaisesta näkökulmasta, jonka mukaan jokaisen talouden toimijan on itsenäisesti päätettävä toimintalinjasta, jota se aikoo noudattaa sisämarkkinoilla (tuomio 26.1.2017, Duravit ym. v. komissio, C 609/13 P, EU:C:2017:46, 71 kohta).
24 Tältä osin SEUT 101 artiklan 1 kohta on esteenä kaikille sellaisille talouden toimijoiden välisille suorille tai epäsuorille yhteydenotoille, jotka voivat vaikuttaa todellisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle käyttäytymisen, jonka asianomainen toimija on itse päättänyt omaksua tai jonka se suunnittelee omaksuvansa markkinoilla, kun näiden yhteydenottojen tarkoituksena tai vaikutuksena on kilpailun rajoittaminen (tuomio 26.1.2017, Duravit ym. v. komissio, C 609/13 P, EU:C:2017:46, 72 kohta).
25 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että asiakkaiden jakamista koskevat sopimukset kuuluvat hintasopimusten tavoin kaikkein vakavimpien kilpailunrajoitusten ryhmään (ks. vastaavasti tuomio 16.7.2015, ING Pensii, C 172/14, EU:C:2015:484, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
26 On myös muistutettava, että yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsite, sellaisena kuin se on tunnustettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, edellyttää sellaisen kokonaissuunnitelman olemassaoloa, johon eri toimenpiteet kuuluvat, koska niiden yhteisenä tavoitteena on kilpailun vääristäminen sisämarkkinoilla, ja näin on riippumatta siitä, että yksi tai useampi näistä toimenpiteistä voisi sellaisenaankin ja erikseen tarkasteltuna merkitä SEUT 101 artiklan rikkomista (tuomio 22.10.2020, Silver Plastics ja Johannes Reifen-häuser v. komissio, C 702/19 P, EU:C:2020:857, 81 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
27 Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvityksen kohteena olleiden yritysten menettelyissä, jotka tämä virasto on yksilöinyt, oli kyse näiden yritysten edustajien välisistä tapaamisista, joissa käsiteltiin ja ajoittain yhdessä työstettiin taulukkomuodossa olleita arvioita tulevista voimajohtourakoita koskevista julkisista tarjouspyynnöistä, niiden hinnoista, niistä saatavista katteista ja näiden tarjouspyyntöjen jakamisesta sekä yhdenmukaistetusta tarjousten jättämisestä mainittujen tarjouspyyntöjen yhteydessä. Kilpailu- ja kuluttajavirasto luokitteli nämä menettelytavat SEUT 101 artiklan 1 kohdan yhtenä kokonaisuutena pidettäväksi jatketuksi rikkomiseksi.
28 Eltelin viimeisimmästä toimesta, jonka kyseinen virasto katsoi kuuluvan tähän rikkomiseen, on todettava, että unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ilmenee, että virasto katsoi, että Eltel oli ennen tarjousten jättämistä kyseessä olevan voimajohdon rakentamista koskevassa tarjouskilpailussa, jossa edellytettiin jokaiselta osallistujalta kiinteähintaista tarjousta, sopinut kilpailijansa Empowerin kanssa tarjoustensa hinnasta. Tämän jälkeen nämä yhtiöt jättivät tarjouksensa, ja Eltel voitti tarjouskilpailun tekemällään tarjouksella. Tämä tarjous oli voimassa 19.6.2007 saakka, jolloin Eltelin ja Fingridin välillä tehtiin sopimus kyseisessä tarjouksessa ilmoitettuun hintaan.
29 Tämän tuomion 20–26 kohdassa esitetyistä seikoista seuraa, että jos tällainen menettely on näytetty toteen, se voi lähtökohtaisesti merkitä SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomista.
30 Siltä osin kuin on kyse yrityksen tällaiseen rikkomiseen osallistumisen päättymisestä, oikeuskäytännössä on katsottu vakiintuneesti, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan kilpailua koskevan järjestelmän mukaan merkitystä on pikemminkin sopimusten tai niihin verrattavan yhteistoiminnan tai yhteensovittamisen eri muotojen taloudellisilla vaikutuksilla kuin näiden oikeudellisella muodolla. Näin ollen, kun kyseessä ovat yritysten väliset järjestelyt, jotka eivät enää ole voimassa, on SEUT 101 artiklan soveltamiseksi riittävää, että ne vaikuttavat edelleen sen jälkeen, kun kartelliin liittyvät yhteydenpidot ovat muodollisesti lakanneet. Tästä seuraa, että rikkomisen kestoa voidaan arvioida sen ajanjakson mukaan, jolloin rikkomiseen syyllistyneet yritykset ovat toteuttaneet mainitussa artiklassa kiellettyä käyttäytymistä. Rikkomisen kesto voi esimerkiksi kattaa koko sen ajanjakson, jonka ajan kartellihinnat olivat voimassa, vaikka kartelli olisi jo muodollisesti lakannut olemasta voimassa (ks. vastaavasti tuomio 30.5.2013, Quinn Barlo ym. v. komissio, C 70/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:351, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
31 Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee – kuten tämän tuomion 28 kohdassa muistutetaan –, että yhdenmukaistettu tarjousten jättäminen kyseessä olevan voimajohdon rakentamisurakasta järjestetyssä tarjouskilpailussa on viimeinen Eltelin toimi, jonka Kilpailu- ja kuluttajavirasto katsoi kuuluvan yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomiseen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa lisäksi, että Kilpailu- ja kuluttajaviraston mukaan Eltel ja Empower yhtäältä sopivat tarjoustensa hinnoista ja toisaalta täyttivät tämän sopimuksen tekemällä täten yhteensovitetut tarjoukset.
32 Näissä olosuhteissa, jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kaikkien sille esitettyjen merkityksellisten seikkojen perusteella tekemästä lopullisesta arvioinnista muuta johdu, on katsottava, että Eltelin osallistuminen SEUT 101 artiklan 1 kohdan väitettyyn rikkomiseen kattoi koko sen jakson, jonka ajan kyseinen yritys täytti kilpailijoidensa kanssa tekemäänsä kilpailunvastaista sopimusta, eli osallistuminen kattaa sen jakson, jonka ajan Eltelin tekemä kiinteähintainen tarjous oli voimassa tai saattoi johtaa Eltelin ja Fingridin väliseen lopulliseen sopimukseen.
33 Toisin kuin Kilpailu- ja kuluttajavirasto sekä Suomen, Saksan ja Latvian hallitukset kirjallisissa huomautuksissaan väittävät, ei voida katsoa, että Eltelin osallistuminen SEUT 101 artiklan 1 kohdan väitettyyn rikkomiseen kattaa jakson, joka jatkui sen päivän jälkeen, jona kyseessä olevan voimajohdon rakentamisurakkaa koskevan sopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti tästä urakasta maksettava kokonaishinta määritettiin lopullisesti.
34 Kuten julkisasiamies ratkaisuehdotuksensa 33–35 kohdassa lähinnä katsoo, unionin kilpailusääntöjen tavoitteena, joka on palautettu mieleen 4.6.2009 annetun tuomion T Mobile Netherlands ym. (C 8/08, EU:C:2009:343) 38 kohdassa, ei ole vain kilpailijoiden tai kuluttajien välittömien intressien suojeleminen vaan myös kyseessä olevien markkinoiden rakenteen suojeleminen ja siten kilpailun suojeleminen sinänsä, ja tämä tavoite edellyttää, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen katsotaan jatkuvan niin kauan kuin kyseessä olevasta käyttäytymisestä johtuva kilpailun rajoittuminen jatkuu.
35 SEUT 101 artiklan 1 kohdassa kielletyn sellaisen käyttäytymisen osalta, jolla julkisen hankintasopimuksen tekomenettelyn yhteydessä järjestettyä tarjouskilpailua manipuloidaan siten, että kilpailijat sopivat keskenään tämän tarjouskilpailun yhteydessä esitettävistä hinnoista ja/tai siitä, minkä tarjoajan kanssa hankintasopimus tehdään, kartellin kilpailua rajoittavat vaikutukset lakkaavat lähtökohtaisesti viimeistään silloin, kun hankintasopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti hankintasopimuksen kohteena olevista tavaroista, urakoista tai palveluista maksettava kokonaishinta on määritetty lopullisesti tarjouksen tekijän ja hankintaviranomaisen mahdollisesti tekemällä sopimuksella, koska hankintaviranomainen on nimenomaan kyseisenä ajankohtana menettänyt lopullisesti mahdollisuuden tehdä kyseessä olevia tavaroiden, urakoiden tai palveluiden hankkimista koskeva sopimus normaalein markkinaehdoin. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tarkistaa tässä asiassa, minä päivänä kyseisen hankintasopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti kyseessä olevan voimajohdon rakennusurakasta maksettava kokonaishinta on määritetty lopullisesti.
36 Tätä päätelmää ei horjuta Kilpailu- ja kuluttajaviraston sekä Suomen, Saksan ja Latvian hallitusten kirjallisissa huomautuksissaan esittämä argumentti, jonka mukaan kartellin vahingolliset taloudelliset vaikutukset Eltelin ja Fingridin välisessä sopimuksessa sovittuun hintaan ilmenivät siihen asti, kunnes viimeinen maksuerä oli maksettu, ja ne saattoivat heijastua myyntiketjussa myöhemmin muun muassa siihen, että Fingridin asiakkaat maksoivat kalliimpia sähkön jakeluhintoja.
37 Kuten julkisasiamies ratkaisuehdotuksensa 39 kohdassa toteaa, kartellin kilpailua rajoittavat vaikutukset, jotka muodostuvat kilpailevien tarjoajien poissulkemisesta ja/tai asiakkaan valinnanvapauden mahdollisesta keinotekoisesta rajoittamisesta ja jotka kohdistuvat hankintaviranomaisen mahdollisuuteen tehdä kyseessä olevien tavaroiden, urakoiden tai palveluiden hankkimista koskeva sopimus kilpailuehdoin, on erotettava muille markkinatoimijoille aiheutuvista laajemmista taloudellisista haittavaikutuksista, joista nämä toimijat voivat, kuten Euroopan komissio on kirjallisissa huomautuksissaan korostanut, vaatia korvausta kansallisissa tuomioistuimissa.
38 Lisäksi kysymykset, jotka koskevat tällaisen vahingonkorvauskanteen vanhentumisaikaa ja myös hankintaviranomaisen mahdollisen sellaisen kanteen vanhentumisaikaa, jolla tämä riitauttaa tarjouskilpailun laillisuuden tai vaatii sopimuksen purkamista, ovat oikeudellisia kysymyksiä, jotka on erotettava niistä kysymyksistä, jotka koskevat kilpailusääntöjen rikkomisen päättymispäivää sekä sitä, kuinka pitkän ajan kuluessa tästä rikkomisesta voidaan määrätä seuraamus ennen kuin rikkominen vanhentuu.
39 On myös hylättävä Kilpailu- ja kuluttajaviraston sekä Suomen ja Saksan hallitusten kirjallisissa huomautuksissaan esittämä argumentti, jonka mukaan pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa asiassa olisi SEUT 101 artiklan tehokkuusvaatimuksen vastaista, jos rikkomisen kesto määritettäisiin liian lyhyeksi, koska suurempi määrä rikkomisia jäisi seuraamuksitta vanhentumissääntöjen soveltamisen vuoksi.
40 Kuten julkisasiamies toteaa ratkaisuehdotuksensa 45 ja 46 kohdassa, on nimittäin niin, että koska unionin oikeudessa hyväksytään oikeusunionille ominaisten periaatteiden mukaisesti periaate komission ja kansallisten kilpailuviranomaisten kanneoikeuden vanhentumisesta, kun kyse on toimenpiteisiin ryhtymisestä ja seuraamusten määräämisestä SEUT 101 artiklan rikkomisten johdosta, tämän artiklan tehokkaalla täytäntöönpanolla ei voida perustella sitä, että rikkomisen kestoa jatketaan keinotekoisesti, jotta toimenpiteisiin ryhtyminen olisi mahdollista.
41 Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että esitettyyn kysymykseen on vastattava, että SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kun yritys, jonka oletetaan osallistuneen tämän määräyksen yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun rikkomiseen, jonka viimeinen osatekijä muodostui yrityksen kilpailijoidensa kanssa yhdenmukaistamasta tarjousten jättämisestä tarjouskilpailussa julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekemiseksi, on voittanut tarjouskilpailun ja tehnyt hankintaviranomaisen kanssa rakennusurakkasopimuksen, jossa määritettiin tämän rakennusurakan, jonka toteuttaminen ja hinnan maksaminen on porrastettu ajallisesti, olennaiset piirteet ja erityisesti siitä maksettava kokonaishinta, rikkomisajanjakso on kestänyt siihen päivään asti, jona kyseinen yritys ja hankintaviranomainen allekirjoittivat sopimuksen tämän yrityksen tekemän yhdenmukaistetun tarjouksen perusteella. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tarkistaa, minä päivänä kyseisen sopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti rakennusurakasta maksettava kokonaishinta on määritetty lopullisesti.
Jatkokäsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa
Kilpailu- ja kuluttajavirastolle sekä Eltel Group Oy:lle ja Eltel Networks Oy:lle on varattu tilaisuus lausua edellä mainitusta unionin tuomioistuimen tuomiosta.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on lausumassaan viitannut asiassa aikaisemmin esittämäänsä ja lausunut lisäksi muun ohella seuraavaa:
Ennakkoratkaisusta seuraa, että Keminmaa–Petäjäskoski-urakan valmistumisesta tai viimeisen maksuerän suorittamisesta esitetyn näytön ei voida katsoa riittävällä tavalla osoittavan kartellin kestoa 31.10.2009 asti.
Yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun rikkomisen päättymistä arvioitaessa ratkaisevaa on menettelyn viimeisen osatekijän kesto. Keminmaa–Petäjäskoski-urakka oli yksi esimerkki taulukoiden osoittamasta rikkomuksen kestosta, minkä lisäksi virasto on esittänyt muuta näyttöä menettelyn kestosta. Asiassa on siten ratkaistavana muun asiassa esitetyn näytön perusteella yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun rikkomuksen kesto ja samalla seuraamusmaksuesityksen tekeminen kilpailunrajoituslain 22 §:n mukaisessa määräajassa.
Asiassa on keskeisesti kyse näytön kokonaisvaltaisesta arvioinnista. Näytön kokonaisvaltaisessa arvioinnissa on kysymys siitä, minkälainen kokonaiskuva erilaisista näytön osista muodostuu. Yhteensattumat ja indisiot, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta, voivat vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti olla merkityksellisiä sekä kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolon että niiden keston tai soveltamisajanjakson paljastamisessa.
Päättelyn ja indisioiden mukanaolo näytön kokonaisvaltaisessa arvioinnissa vaikuttaa automaattisesti näyttökynnyksen tasoon. Kilpailijoiden välisen kielletyn yhteistyön todistamiseen liittyvät hankaluudet on tunnitettu vakiintuneessa oikeuskäytännössä, jonka mukaan kilpailuasioissa on kaikissa tapauksissa voitava täydentää käytettävissä olevaa, väistämättä vaillinaista asiakirjanäyttöä päättelyllä.
Virasto on esittänyt kielletystä yhteistyöstä riittävän näytön, joka osoittaa, että menettely jatkui koko esityksen kattaman ajan. Virasto on esittänyt näyttöä rikkomuksen jatkumisesta vähintään 31.10.2009 asti, joten seuraamusmaksuesitys on tehty kilpailunrajoituslain 22 §:n mukaisessa määräajassa. Kun kysymys on monitahoisesta, yhtenä kokonaisuutena pidettävästä ja jatketusta rikkomisesta, jokainen ilmenemistapa vahvistaa näyttöä siitä, että tällainen rikkominen on tosiasiallisesti tapahtunut.
Rikkomuksen kestosta esitetyn näytön kokonaisvaltaisessa arvioinnissa [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Virasto on esittänyt kestosta [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO].
Liitteissä 1 ja 25 [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Virasto on esittänyt kattavasti liitteissä 1 ja 25 esitettyä tukevaa näyttöä. Aiemmin todetusti esimerkiksi Fingridin suunnittelu-urakat ovat vuosina 2006–2010 jakautuneet Eltel Networks Oy:n ja Empower Oy:n kesken seuraamusmaksuesityksen liitteeseen 16 kirjatusti. Tätä voidaan pitää vähintäänkin indisiona siitä, että kielletty menettely on jatkunut vielä vuoden 2010 aikana.
Asiassa ei ole tuotu esiin seikkoja, jotka antaisivat aihetta epäillä liitteiden 1 ja 25 [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Asiassa esitettyä näyttöä kokonaisvaltaisesti arvioitaessa on ilmeistä, että virasto on esittänyt [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Siten [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] ei ole perusteita kyseenalaistaa. Johtopäätös edellä todetusta on se, että menettelyn on katsottava [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] kestäneen [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] ja muun näytön perusteella koko esityksen kattaman ajan.
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat lausumassaan viitanneet asiassa aikaisemmin esittämäänsä ja lausuneet lisäksi muun ohella seuraavaa:
Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakassa on ollut kyse tarjouskilpailusta, jossa tarjoajilta on edellytetty kiinteähintaista tarjousta urakasta. Eltelin kiinteähintainen tarjous on ollut voimassa, kunnes Fingrid on 19.6.2007 tehnyt Eltelin kanssa sopimuksen Eltelin tarjouksessa esittämällä kiinteällä hinnalla. Eltelin ja Fingridin solmimassa kiinteähintaisessa urakkasopimuksessa on ollut kyse rakennusurakan olennaiset piirteet ja erityisesti siitä maksettavan kokonaishinnan määrittävästä sopimuksesta. Urakkasopimus perustuu Eltelin tarjoukseen, jonka se on antanut Fingridille julkisessa hankintamenettelyssä. Julkisen hankintamenettelyn luonteesta johtuu, että rakennusurakan olennaiset piirteet ovat sitovasti määräytyneet viimeistään sopimuksen allekirjoitushetkellä, eikä annetun tarjouksen olennaisia piirteitä voida muuttaa enää sopimuksen solmimisen jälkeen.
KKV ei ole kyennyt näyttämään toteen, että Keminmaa–Petäjäskoski-rakennusurakka olisi ollut väitetyn yhteistyön piirissä. Vaikka tällaista näyttöä olisi esitetty, unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisun mukaan väitetyn kilpailurikkomuksen vanhentumisaika olisi alkanut kulua viimeistään 19.6.2007. KKV on jättänyt seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle 31.10.2014 eli yli seitsemän vuotta vanhentumisajan alkamisesta.
KKV:n väitteet kilpailurikkomuksen jatkumisesta valituksenalaisessa asiassa 7.1.2010 asti ovat perustuneet virheelliseen tulkintaan soveltuvasta oikeuskäytännöstä.
Markkinaoikeus on arvioinut sille esitettyä näyttöä ennakkoratkaisun mukaisesti. Markkinaoikeus on päätöksessään vahvistanut, että vuoden 2007 kevään jälkeen ei ole esitetty mitään näyttöä, jonka perusteella väitetyn kilpailunrajoituksen voitaisiin katsoa jatkuneen vähintään 31.10.2009 saakka tai sen jälkeen.
KKV ei ole esittänyt väittämistään Eltelin kilpailurikkomuksista myöskään korkeimmalle hallinto-oikeudelle mitään sellaista uutta näyttöä tai selvitystä, jonka perusteella asiaa tulisi arvioida toisin kuin markkinaoikeus on päätöksessään tehnyt. Markkinaoikeus on menetellyt oikein hylätessään KKV:n 31.10.2014 tekemän seuraamusmaksuesityksen vanhentuneena.
Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausuma on lähetetty tiedoksi Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle ja Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n lausuma on lähetetty tiedoksi Kilpailu- ja kuluttajavirastolle.
Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat toimittaneet selvityksen korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneista oikeudenkäyntikuluistaan.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Korkein hallinto-oikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston valituksen pääasian osalta. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta siltä osin kuin Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksuesitys on hylätty.
2. Markkinaoikeuden päätöstä muutetaan siltä osin kuin Kilpailu- ja kuluttajavirasto on velvoitettu korvaamaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto määrätään korvaamaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa 100 000 eurolla markkinaoikeuden määräämän 300 000 euron asemasta. Viiväs-tyskorko määräytyy markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.
3. Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n korkeimmassa hallinto-oikeudessa aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset hylätään.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun perustelut
1. Seuraamusmaksuesityksen vanhentumista koskeva kysymys
1.1 Kysymyksenasettelu korkeimmassa hallinto-oikeudessa
Asiassa on korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys siitä, onko markkinaoikeus voinut sille esitetyn näytön perusteella päätöksessään katsoa, että virasto on tehnyt seuraamusmaksuesityksensä vasta kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn määräajan jälkeen, ja tällä perusteella hylätä seuraamusmaksuesityksen.
Kilpailunrajoituslain 22 §:n (318/2004) mukaan seuraamusmaksua ei saa määrätä muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännösten rikkomisesta, ellei esitystä markkinaoikeudelle ole tehty viidessä vuodessa siitä, kun kilpailunrajoituksen voimassaolo on lakannut tai kun virasto on saanut tiedon kilpailunrajoituksesta. Kilpailunrajoituslakia koskevan hallituksen esityksen (HE 162/1991 vp s. 17) 22 §:ää koskevista yksityiskohtaisista perusteluista käy ilmi, että viiden vuoden vanhentumisajan on tarkoitettu olevan sama kuin mitä sovelletaan unionin oikeudessa.
Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisuissaan (KHO 2009:83 ja KHO 2013:8) todennut, että kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn viiden vuoden määräajan on katsottava alkavan kulua yhtenä kokonaisuutena pidettävässä kilpailurikkomuksessa aikaisintaan viimeisen kokonaisuuteen liittyvän menettelyn päättymisestä.
Koska virasto on tehnyt seuraamusmaksuesityksensä markkinaoikeudelle 31.10.2014, viraston on tullut esittää näyttö rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 saakka, jotta seuraamusmaksuesitys olisi tehty määräajassa.
Virasto on markkinaoikeuden päätöksessä todetun mukaisesti esittänyt väitetyn kartellin päättymisajankohdalle neljä eri vaihtoehtoa. Lisäksi virasto on korkeimmassa hallinto-oikeudessa katsonut myös muun esittämänsä näytön osoittavan väitetyn kartellin jatkuneen ainakin 31.10.2009 saakka.
Asiassa on näin ollen korkeimmassa hallinto-oikeudessa kysymys siitä, onko jokin näistä viraston esittämistä tapahtumista ja seikoista osoitus siitä, että väitetty kartelli olisi voinut jatkua ainakin 31.10.2009 saakka. Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei tämän kysymyksen arviointi korkeimmassa hallinto-oikeudessa ensivaiheessa edellytä sen arviointia, onko väitetty kartelli ollut olemassa. Kysymys on siitä, onko viraston esittämän näytön perusteella arvioitavissa, että mainitut tapahtumat ja seikat voisivat olla osoitus väitetystä kartellista ja sen väitetystä kestosta ainakin 31.10.2009 saakka.
1.2 Oikeudellinen arviointi ja johtopäätökset
1.2.1 Näytön arvioinnista
SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen olemassaolon osoittamiseksi komission on esitettävä painavia, täsmällisiä ja yhtäpitäviä todisteita. Kaikkien komission esittämien todisteiden ei kuitenkaan tarvitse välttämättä täyttää näitä edellytyksiä suhteessa rikkomisen kuhunkin osatekijään. Riittää, että eri seikat, joihin komissio on vedonnut, täyttävät kokonaisvaltaisesti tarkasteltuina kyseisen vaatimuksen (tuomio 26.1.2017, komissio v. Keramag Keramische Werke ym., C-613/13 P, EU:C:2017:49, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tehokkuusperiaate edellyttää, että näyttö unionin kilpailuoikeuden rikkomisesta voidaan esittää suoran näytön lisäksi indisioilla, mikäli ne ovat objektiivisia ja yhtäpitäviä (tuomio 21.1.2016, Eturas ym., C-74/14, EU:C:2016:42, 37 kohta).
Useimmissa tapauksissa kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on pääteltävä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa muodostaa näytön kilpailusääntöjen rikkomisesta. Tällaisten indisioiden ja yhteensattumien avulla, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena, on mahdollista paljastaa paitsi kilpailunvastaisia menettelytapoja tai sopimuksia myös jatkettujen kilpailusääntöjen vastaisten menettelytapojen kesto ja kilpailunvastaisten sopimusten soveltamisajanjakso (esimerkiksi tuomio 18.3.2021, Pometon v. komissio, C-440/19 P, EU:C:2021:214, 110 ja 111 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Asian käsittelyyn sovellettavan hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentissa määritellään vapaan todisteiden harkinnan periaate, jonka mukaan valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Kielletyn yhteistyön toteamisessa voidaan käyttää myös päättelyä, ja keskeistä on esitetyn todistelun tarkastelu kokonaisvaltaisesti (KHO 2009:83). Myös unionin oikeudessa vallitseva periaate on vapaan todistusharkinnan periaate, josta seuraa, että ainoa merkityksellinen kriteeri säännönmukaisesti esitettyjen todisteiden todistusvoiman arvioimiseksi on niiden uskottavuus (tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio, C-99/17 P, EU:C:2018:773, 65 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta riita-asiasta, komission on näytettävä toteamansa rikkominen toteen ja sen on esitettävä oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että tämän rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa. Jos tuomioistuin on epätietoinen, ratkaisu on tehtävä sen yrityksen hyväksi, jolle rikkomisen toteamista koskeva päätös on osoitettu (tuomio 22.11.2012, E.ON Energie v. komissio,
C-89/11 P, EU:C:2012:738, 71 ja 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Hallinnolliset sanktiot eivät saa menettelynsä puolesta muodostua perustuslain 21 §:ssä tarkoitetun syyttömyysolettaman vastaisiksi, eivätkä ne voi myöskään perustua puhtaasti käännettyyn todistustaakkaan taikka ankaraan objektiiviseen vastuuseen (esimerkiksi PeVL 2/2017 vp ja PeVL 15/2016 vp). Syyttömyysolettama on niin ikään unionin oikeuden yleinen periaate, joka mainitaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan 48 artiklan 1 kohdassa ja jota jäsenvaltioilla on velvollisuus noudattaa, kun ne panevat täytäntöön unionin kilpailuoikeutta (tuomio 21.1.2016, Eturas ym., C-74/14, EU:C2016:42, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kuten markkinaoikeus on päätöksessään todennut, asiassa esitettyä näyttöä on arvioitava hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin nojalla edellä mainittujen periaatteiden valossa ja tutkittava, ovatko viraston esittämät todisteet riittävän uskottavia, täsmällisiä ja yhtäpitäviä, jotta niiden perusteella kokonaisvaltaisesti tarkasteltuna voidaan katsoa, että asiassa on esitetty näyttöä Eltelin harjoittamasta kielletystä kilpailijoiden välisestä yhteistyöstä ainakin 31.10.2009 saakka.
1.2.2 Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka
Virasto on katsonut osoittaneensa oikeudellisesti riittävällä tavalla, että Eltel ja Empower ovat sopineet Fingridin Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta. Viraston mukaan kartelli on jatkunut 7.1.2010 asti, jolloin Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan viimeinen maksuerä on maksettu, tai ainakin 12.11.2009 saakka, jolloin mainittu urakka on valmistunut.
Virasto on korkeimpaan hallinto-oikeuteen tekemässään valituksessa esittänyt, että Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka on valittu mu-kaan taulukkoon, jota kartelli on käyttänyt työvälineenään. Virasto on todennut, että rakentamisurakkaa koskevat merkinnät ovat ajan kuluessa muuttuneet, mikä on osoitus siitä, että rakentamisurakasta on sovittu ja että siitä on vähintäänkin keskusteltu urakan tietojen tarkentuessa. Eltel on tehnyt rakentamisurakasta tarjouksen yhdessä sovitun katteellisen estimaattihinnan mukaisesti, kun taas Empower on tehnyt niin sanotun suojatarjouksen. Viraston mukaan asiassa on esitetty asiakirjanäyttö siitä, että Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan voittanut tarjoushinta ei ole perustunut Eltelin itsenäisesti päättämään toimintalinjaan ja että näyttöä kokonaisuutena arvioitaessa on vähintäänkin pääteltävissä, että urakan edetessä tarjouskilpailuun urakan jakamisesta on käyty tarkentavia puhelinkeskusteluja.
Eltelin mukaan markkinaoikeuden ratkaisu viraston seuraamusmaksuesityksen hylkäämisestä on ollut oikea. Eltel on kiistänyt väitteet Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakan sopimisesta. Eltel on todennut, että väitetyn kilpailunrajoituksen olisi joka tapauksessa katsottava päättyneen tarjousten jättämisajankohtaan 5.6.2007 mennessä tai viimeistään urakkaa koskevan sopimuksen allekirjoitushetkeen 19.6.2007 mennessä.
Unionin tuomioistuimen tässä asiassa antaman tuomion mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kun yritys, jonka oletetaan osallistuneen tämän määräyksen yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun rikkomiseen, jonka viimeinen osatekijä muodostui yrityksen kilpailijoidensa kanssa yhdenmukaistamasta tarjousten jättämisestä tarjouskilpailussa julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen tekemiseksi, on voittanut tarjouskilpailun ja tehnyt hankintaviranomaisen kanssa rakennusurakkasopimuksen, jossa määritettiin tämän rakennusurakan, jonka toteuttaminen ja hinnan maksaminen on porrastettu ajallisesti, olennaiset piirteet ja erityisesti siitä maksettava kokonaishinta, rikkomisajanjakso on kestänyt siihen päivään asti, jona kyseinen yritys ja hankintaviranomainen allekirjoittivat sopimuksen tämän yrityksen tekemän yhdenmukaistetun tarjouksen perusteella. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tarkistaa, minä päivänä kyseisen sopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti rakennusurakasta maksettava kokonaishinta on määritetty lopullisesti.
Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakkaa koskevan hankintasopimuksen olennaiset piirteet ja erityisesti kyseessä olevasta urakasta maksettava kokonaishinta on määritetty lopullisesti, kun sopimus on allekirjoitettu 19.6.2007.
Riippumatta siitä, onko Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakasta sovittu viraston väittämällä tavalla Eltelin ja Empowerin kesken, unionin tuomioistuimen tuomion perusteella on todettava, että epäillyn kilpailunrajoituksen ei voitaisi kuitenkaan katsoa tältä osin jatkuneen 31.10.2009 saakka tai mainitun ajankohdan jälkeen.
1.2.3 Puhelinkeskustelut A:n ja B:n välillä vuonna 2010
Kilpailu- ja kuluttajaviraston mukaan asiassa on esitetty näyttöä siitä, että A ja B ovat pitäneet yhteyttä puhelimitse koko seuraamusmaksuesityksen kattaman ajan ja siten myös vuosina 2009 ja 2010.
Kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksen perustelut, asiassa esitetty selvitys ei osoita, että A:n ja B:n välillä olisi vuonna 2009 tai 2010 käyty puhelinkeskusteluja, joissa olisi keskusteltu tulevista urakoista.
1.2.4 Porin tapaaminen 8.10.2010
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt, että Empowerin silloinen asiakkuuspäällikkö F olisi hänen aloitteestaan järjestetyssä Porin tapaamisessa 8.10.2010 tehnyt ehdotuksen VK-Electricin liittymisestä Empowerin ja Eltelin kartelliin.
Asiasta on todistanut väitetyn kartellin osapuoliin nähden ulkopuolinen taho eli VK-Electricin toimitusjohtajana toiminut G, joka on todistajana kertonut VK-Electriciä koskevasta ehdotuksesta liittyä mukaan kartelliin, jossa myös Eltel on mukana. F on kiistänyt G:n kertoman. G on todennut kertoneensa keskustellun sisällön VK-Electricin hallituksen jäsenelle H:lle, mutta tämä ei ole maininnut keskustelusta häntä virastossa kuultaessa. Seuraamusmaksuesityksen kohteena olevan Eltelin edustaja ei ole ollut mukana Porin tapaamisessa.
Tapaamisen sisällön arvioiminen ja sen mahdollinen liityntä epäiltyyn kilpailunrajoitukseen perustuu kahden todistajan kertomuksiin, jotka poikkeavat olennaisesti toisistaan. Näyttö tapaamisen sisällöstä on siten ristiriitaista. Kysymys on ollut Empowerin ja VK-Electricin edustajien kahdenvälisestä tapaamisesta, eikä asiassa esitetyn näytön perusteella ole pääteltävissä, että Eltel olisi ollut tapaamisesta tietoinen. Markkinaoikeus on päätöksessään todistajien kertoman perusteella katsonut, että kyseessä näyttäisi olleen Empowerin oma halu selvittää VK-Electricin tilannetta, eikä Elteliä ollut kytketty tähän tuossa vaiheessa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeuden johtopäätöstä siitä, että tapaamisen ei ole näytetty olleen osa mitään Empowerin ja Eltelin välistä kokonaissuunnitelmaa, on pidettävä oikeana. Porin tapaamista 8.10.2010 ei voida siten katsoa osoitukseksi Eltelin osallistumisesta kilpailunrajoituslain vastaiseen toimintaan tapaamisen ajankohtana.
1.2.5 Toimitusjohtajien tapaaminen maaliskuussa 2011
Kilpailu- ja kuluttajaviraston mukaan Empowerin ja Eltelin toimitusjohtajien välinen tapaaminen 14.3.2011 on osoitus epäillyn kartellin jatkumisesta koko seuraamusmaksuesityksen kattaman ajan.
Kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksen perustelut, asiassa esitetty selvitys ei osoita, että toimitusjohtajien tapaaminen olisi liittynyt kilpailun vastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla.
1.2.6 Muut väitetyn kartellin kestoa koskevat seikat
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on korkeimmassa hallinto-oikeudessa vedonnut seuraamusmaksuesityksensä liitteenä 1 ja 25 olevissa [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO] ja katsonut esittäneensä myös muuta niitä tukevaa näyttöä. Viraston mukaan esimerkiksi esitetty selvitys Fingridin suunnittelu-urakoiden jakautumisesta vuosina 2006–2010 Eltelin ja Empowerin kesken on osoitus siitä, että kielletty menettely on jatkunut vuonna 2010. Virasto on niin ikään esittänyt, ettei sen tekemistä kateanalyyseistä ole pääteltävissä, että kartelli olisi päättynyt ennen vuotta 2010.
Korkein hallinto-oikeus katsoo, että viraston laatima taloudellista näyttöä väitetystä kartellista koskeva kateanalyysi ja Fingridin suunnittelu-urakoiden arvon jakautumista vuosina 2006–2010 koskeva selvitys eivät sellaisinaan ole osoitus väitetystä kartellista, eikä niistä ole luotettavasti pääteltävissä epäillyn kilpailunrajoituksen olemassaoloa.
Seuraamusmaksuesityksen liitteiden 1 ja 25 osalta kysymys on ensisijaisesti niistä ilmenevien seikkojen uskottavuuden arvioinnista. [SALASSA PIDETTÄVÄ TIETO]. Ottaen huomioon mainitun seikan ja sen, että Eltel on riitauttanut kyseisten liitteiden sisällön, tämä selvitys ei muun riittävän selvityksen puuttuessa kokonaisuutena tarkastellen riitä osoittamaan epäiltyä kilpailunrajoituslain vastaista toimintaa 31.10.2009 saakka tai mainitun ajankohdan jälkeen.
1.2.7 Asian lopputulos
Virasto ei ole esittänyt oikeudellisesti riittävää näyttöä väitetyn kilpailunrajoituksen jatkumisesta 31.10.2009 saakka. Näin ollen markkinaoikeuden on tullut hylätä seuraamusmaksuesitys kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn määräajan jälkeen tehtynä.
Edellä esitettyyn nähden ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut seuraamusmaksuesityksen vanhentumista koskevalta osin ja markkinaoikeuden soveltamat oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita siltä osin kuin Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksuesitys on hylätty.
2. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa
Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä ja 75 §:ssä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 217/1995 vp) on pykälän 1 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle olisi asiassa annettu ratkaisu. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voitaisiin ottaa huomioon myös muita seikkoja. Tällaisia muita seikkoja voisivat olla muun muassa asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä myös oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai henkilön maksukykyyn. Hallituksen esityksen mukaan korvausvelvollisuutta määrättäessä ei tarvitsisi eikä tulisikaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Hallintolainkäytössä vallitsevien lukuisten erilaisten tilanteiden vuoksi säännöksen tulisi olla joustava. Yleisenä perusteena olisi sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa. Kysymys on siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta.
Mainitussa hallituksen esityksessä on pykälän 2 momentin yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta punnittaessa tulisi kiinnittää erityistä huomiota siihen, onko oikeudenkäynnin aiheena ollut viranomaisen virheellinen menettely. Myös asian tulkinnanvaraisuus voisi olla peruste vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallintolainkäytössä ei ehdoteta tältäkään osin luovuttavaksi täysin siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt, että markkinaoikeuden päätös on kumottava oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevalta osin perusteettomana ja että korvattavaksi määrättyjen oikeudenkäyntikulujen määrä on joka tapauksessa kohtuuton. Kilpailu- ja kuluttajaviraston mukaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n enemmälle kuulemiselle ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä ei ole ollut perusteita, eikä kyseinen seikka siten voi olla viraston oikeudenkäyntikuluvastuun perusteena markkinaoikeuden katsomalla tavalla.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on tehnyt kysymyksessä olevan seuraamusmaksuesityksensä sille kilpailulaissa annettujen tehtävien hoitamiseksi. Kilpailu- ja kuluttajaviraston tehtävät, seuraamusmaksuesitystä tehtäessä vallinneet olosuhteet sekä asian kilpailuoikeudellisen arvioinnin tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on ollut perusteltu syy seuraamusmaksuesityksen tekemiseen eikä oikeudenkäynnin voida muutoinkaan katsoa johtuneen hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla viraston virheestä.
Kun kuitenkin otetaan huomioon erityisesti Kilpailu- ja kuluttajaviraston kuulemismenettelyyn liittyvät puutteellisuudet sekä asian lopputulos ja selvitys, joka asiassa on esitetty Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle markkinaoikeudessa aiheutuneista tarpeellisista kuluista, olisi kohtuutonta, että yhtiöt joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi Kilpailu- ja kuluttajavirasto velvoitetaan korvaamaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
3. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa
Asia on ollut tulkinnanvarainen epäillyn kilpailunrajoituksen päättymisajankohdan oikeudellisen arvioinnin osalta, ja korkein hallinto-oikeus on tehnyt asiassa ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle.
Tähän nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen, Tero Leskinen ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Saija Laitinen.