Annat beslut H4134/2021

Ärende Besvär som gäller försvars- och säkerhetsupphandling

Ändringssökande Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab

Beslut som ändringssökandet gäller

Marknadsdomstolen, 10.02.2021, 53/21

Ärendets tidigare handläggning

Landskapets fastighetsverk (nedan även den upphandlande enheten) har med en 29.1.2019 publicerad EU-upphandlingsannons, som gäller en försvars- och säkerhetsupphandling genom ett förhandlat förfarande, begärt anbud på bland annat byggandet av ett nytt polishus i Mariehamn.

Landskapets fastighetsverk har med ett upphandlingsbeslut 19.6.2019 antagit Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab:s anbud för huvudentreprenaden.

Landskapets fastighetsverk har med ett upphandlingsrättelsebeslut 23.8.2019 undanröjt upphandlingsbeslutet 19.6.2019 till den del det gäller huvudentreprenaden, uteslutit Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab ur anbudsförfarandet och antagit Ålands Bygg Ab:s anbud för huvudentreprenaden. Upphandlingskontraktet har undertecknats.

Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab har försatts i konkurs 6.11.2020. Konkursboets boförvaltare har 11.1.2021 meddelat att konkursboet inte fortsätter rättegången, varefter bolaget 15.1.2021 har meddelat att det fortsätter rättegången.

Marknadsdomstolens avgörande

Marknadsdomstolen har med sitt överklagade beslut avslagit Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab:s besvär och ålagt Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab att ersätta Landskapets fastighetsverks rättegångskostnader med 5 000 euro jämte dröjsmålsränta.

Marknadsdomstolen har motiverat sitt beslut enligt följande:

Frågeställningen i marknadsdomstolen

Frågan i marknadsdomstolen är om den upphandlande enheten förfarit felaktigt då den har uteslutit Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab ur anbudsförfarandet. Förfarandet bör bedömas på basen av den utredning som den upphandlande enheten haft till sitt förfogande då den fattat det överklagade beslutet 23.8.2019. Eventuell dokumentation som senare tillställts den upphandlande enheten är inte av betydelse för avgörandet av huruvida Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab har kunnat uteslutas ur anbudsförfarandet.

Rättsregler

Enligt 2 § 1 mom. i lagen om offentlig försvars- och säkerhetsupphandling (nedan även försvars- och säkerhetsupphandlingslagen) ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven, om inte något annat följer av statens väsentliga säkerhetsintressen enligt artikel 346.1 b i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

Enligt 46 § i försvars- och säkerhetsupphandlingslagen ska en anbudssökande eller anbudsgivare uteslutas ur anbudsförfarandet, anbudssökandenas och anbudsgivarnas lämplighet i övrigt bedömas och anbudsgivare väljas innan anbuden jämförs i enlighet med 47–56 §. Anbudssökande eller anbudsgivare kan dock i enlighet med 47 eller 48 § uteslutas ur anbudsförfarandet även senare under förfarandet, om den upphandlande enheten får kännedom om att en grund för uteslutning föreligger.

Enligt 48 § 1 mom. 6 punkten i försvars- och säkerhetsupphandlingslagen kan en upphandlande enhet besluta att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare ur anbudsförfarandet, om anbudssökanden eller anbudsgivaren har åsidosatt sin skyldighet att betala skatter eller socialskyddsavgifter i Finland eller i etableringslandet.

I förarbetena till 48 § i försvars- och säkerhetsupphandlingslagen (RP 76/2011 rd s. 100) konstateras att syftet med paragrafen är att minska de ekonomiska risker som beror på leverantörens svaga ekonomiska ställning och övriga risker som beror på andra faktorer och som ansluter sig till genomförandet av upphandlingen. Den upphandlande enheten ska ha prövningsrätt i fråga om användningen av grunden för uteslutning. Vid uteslutning av anbudsgivare bör den upphandlande enheten iaktta proportionalitetsprincipen.

Vidare konstateras i förarbetena att eftersom uteslutning av en anbudsgivare ur anbudsförfarandet är en drastisk åtgärd, bör vid prövningen av uteslutningen beaktas till exempel hur allvarlig förseelsen eller försummelsen är, dess art och omfattning, dess samband med föremålet för upphandlingen, den tid som förflutit sedan förseelsen eller försummelsen skedde, eventuella andra påföljder samt eventuella avhjälpande åtgärder av den som gjort sig skyldig till förseelsen eller försummelsen.

Uteslutande av anbudsgivare

Den upphandlande enheten har efter att den fattat upphandlingsbeslutet 19.6.2019 begärt en utredning av Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab över bolagets skatteskulder och ekonomiska tillstånd.

Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab har bland annat lämnat in en förteckning över sina skatteskulder, av vilken de obetalda skatternas belopp har framgått, och ett intyg från ett finansinstitut över att bolaget förfogar över medel som överstiger skatteskuldens belopp.

Den upphandlande enheten har med upphandlingsrättelsen 23.8.2019 uteslutit Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab ur anbudsförfarandet. Enligt beslutet är grunden för uteslutningen att bolaget har åsidosatt sin skyldighet att betala skatter och socialskyddsavgifter. Den upphandlande enheten har i beslutet konstaterat bland annat att det inte finns en upprättad plan för avbetalning av skatteskulden och att de avhjälpande åtgärder som Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab har hänvisat till har inte kunnat verifieras.

Marknadsdomstolens bedömning

Marknadsdomstolen konstaterar att uteslutning av en anbudsgivare på grund av en skatteskuld är en uteslutningsgrund som är beroende av prövning. Den upphandlande enheten bör följa proportionalitetsprincipen vid uteslutande av anbudsgivare. När det är frågan om obetalda skatteskulder bör den upphandlande enheten bedöma betydelsen av ifrågavarande skatteskulder för anbudsgivarens förmåga att fullgöra upphandlingen.

Den upphandlande enheten har berett Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab tillfälle att redogöra för skatteskulden. Bolaget har uppvisat ett intyg från ett finansinstitut över att det förfogar över medel som överstiger skatteskuldens belopp. Däremot har bolaget inte uppvisat ett betalningsprogram gällande den obetalda skatteskulden. Skatteskuldens belopp kan anses ha varit betydande och även i förhållande till huvudentreprenadens värde har skatteskuldens belopp inte varit ringa.

Den upphandlande enheten har framfört att omständigheterna kring entreprenaden har varit sådana att det har varit rimligt att kräva en god ekonomisk kapacitet och stabilitet av huvudentreprenören.

Med beaktande av det ovan sagda finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inom ramen för sin prövningsrätt har kunnat bedöma att den ifrågavarande skatteskulden har försvagat Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab:s förmåga att fullgöra upphandlingen och således utesluta bolaget ur anbudsförfarandet på den grunden att bolaget har haft en obetald skatteskuld. Beslutet har inte varit diskriminerande eller stridit mot proportionalitetsprincipen.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför avslås.

Rättegångskostnader

Enligt 91 § 2 mom. (1531/2011) i försvars- och säkerhetsupphandlingslagen tillämpas bland annat bestämmelserna i 74 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen (586/1996) på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen (586/1996) är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt om Landskapets fastighetsverk själv får stå för sina rättegångskostnader i sin helhet. Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med ett belopp som marknadsdomstolen finner skäligt. Vid detta slutresultat får Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab stå för sina rättegångskostnader.

Ärendet har avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Riikka Innanen och Jari Tiainen.

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab har i sina besvär yrkat att marknadsdomstolens beslut ska upphävas och att Landskapets fastighetsverks ursprungliga upphandlingsbeslut 19.6.2019 ska fastställas eller att ärendet ska återförvisas till marknadsdomstolen. Ändringssökanden har i andra hand yrkat att Landskapets fastighetsverk ska åläggas att betala en gottgörelse om 230 000 euro jämte dröjsmålsränta. Ändringssökanden har vidare yrkat att Landskapets fastighetsverk ska åläggas att ersätta ändringssökandens rättegångskostnader i marknadsdomstolen och i högsta förvaltningsdomstolen jämte laga ränta.

Till stöd för sina yrkanden har ändringssökanden anfört bland annat följande:

Fastighetsverkets beslut är skrivet i allmänna ordalag och de konkreta omständigheterna, såsom anbudsgivarnas ekonomiska situationer och bolagets betalningsförmåga, har inte beaktats i beslutet. Detta kan inte anses uppfylla kravet på ett motiverat beslut. Marknadsdomstolen har inte i sitt avgörande tagit ställning till detta.

Marknadsdomstolen har i sitt beslut felaktigt bedömt att skatteskuldens belopp har varit betydande och i förhållandet till huvudentreprenadens värde inte varit ringa. Marknadsdomstolen har i sitt beslut korrekt konstaterat att bolaget förfogar över medel som överstiger beloppet för skatteskulden. Trots detta har marknadsdomstolen motstridigt ansett att skatteskulden har försvagat bolagets förmåga att fullgöra upphandlingen och därmed givit fastighetsverket rätt att utesluta bolaget från anbudsförfarandet.

Bolaget har redan 21.8.2019 uppvisat åt fastighetsverket ett intyg som utvisar att bolaget beviljats ett lån, vars belopp överstiger beloppet på skatteskulden. Bolaget har således inte haft behov att ingå ett betalningsprogram med Skatteförvaltningen gällande skatteskulden. Ett betalningsprogram hade varit ändamålsenligt bara om bolaget inte hade haft möjlighet att reglera skulden.

Skatteförvaltningen hade meddelat bolaget att skatteskuldens förfallodag är 22.8.2019. Bolaget har reglerat skulden, varvid skulden inte i något skede medfört ett hinder för fullgörandet av upphandlingen i enlighet med anbudet som bolaget inlämnat åt fastighetsverket.

I och med att bolaget vid tidpunkten för inlämnandet av utredning åt fastighetsverket 21.8.2019 ännu haft tid att betala skatteskulden, vilket fastighetsverket varit medveten om, och bolaget sedan reglerat skulden, har skatteskulden endast utgjort en tillfällig omständighet, som korrigerats.

Med anledning av att skatteskulden endast varit en tillfällighet och inte påverkat ändringssökandens förmåga att fullgöra upphandlingen, bör skulden högst anses som en ringa förseelse. Skulden har följaktligen inte varit på det sättet betydande som marknadsdomstolen låtit förstå i sitt beslut. Fastighetsverket har inte iakttagit proportionalitetsprincipen vid uteslutningen av ändringssökanden från anbudsförfarandet.

Fastighetsverket har valt en ekonomiskt svagare leverantör till huvudentreprenör istället för ändringsökanden. Även detta strider mot proportionalitetsprincipen och kan utan grundad motivering anses vara diskriminerande.

Landskapets fastighetsverk har i sin förklaring yrkat att besvären avslås och Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab åläggs att ersätta Landskapets fastighetsverks rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen med 150 euro.

Landskapets fastighetsverk har åberopat allt som det tidigare anfört i marknadsdomstolen och därtill anfört bland annat att marknadsdomstolens beslut är korrekt och att fastighetsverket i sin bedömning har beaktat proportionalitetsprincipen i den mån man rimligen kan förvänta sig.

Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab har beretts tillfälle att ge ett genmäle med anledning av förklaringen. Ändringssökanden har inte gett genmäle.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Högsta förvaltningsdomstolen har prövat besvären. Besvären avslås. Marknadsdomstolens beslut ändras inte.

2. Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab:s yrkande på ersättning för rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen avslås.

Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab åläggs att ersätta Landskapets fastighetsverks rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen med 150 euro.

Skälen till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Med beaktande av de skäl och bestämmelser som marknadsdomstolen har anfört till stöd för sitt beslut, yrkandena i högsta förvaltningsdomstolen och utredningen i ärendet finns det inte skäl att ändra marknadsdomstolens beslut.

2. Med hänsyn till utgången i ärendet och 95 § i lagen om rättegång i förvaltningsärenden får Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab själv bära sina rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Med hänsyn till utgången i ärendet vore det oskäligt om Landskapets fastighetsverk själv får stå för sina rättegångskostnader. Därför ska Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab med stöd av 95 § i lagen om rättegång i förvaltningsärenden åläggas att ersätta Landskapets fastighetsverks rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen så som framgår av avgörandet ovan.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Leena Äärilä, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen, Tero Leskinen, och Toni Kaarresalo. Föredragande Pekka Savola.